ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 522/11882/22
адміністративне провадження № К/990/33700/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представника позивача Саркісяна А. Р. (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 522/11882/22
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Домусчі С.Д., судді: Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2022 року позивач - Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернувся до Приморського районного суду міста Одеси з позовом до громадянина російської федерації ОСОБА_1 (по тексту - ОСОБА_1 ; відповідач), ІНФОРМАЦІЯ_1, про примусове видворення за межі території України.
2. Позов обґрунтований тим, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні та ухилився від виїзду після закінчення терміну відповідного перебування в Україні, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності та стосовно якого було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження. Проте, в установлений строк відповідач самостійно не покинув територію України, тобто не виконав рішення про примусове повернення. Також позивач вказував, що відповідач у встановленому законом порядку не звертався до міграційних органів, ані з заявою про добровільне повернення, ані з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Враховуючи наявність фактів порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконного перебування на території України, невиконання рішення про примусове повернення, а також небажання залишити територію України, позивач уважає, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення та існує ризик його втечі. З огляду на це просить суд видворити громадянина російської федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року позов задоволено, примусово видворено з України громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Допущено негайне виконання рішення суду відповідно до пункту 3 частини другої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 добровільно не виконав рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 липня 2022 року № 465 про примусове повернення в країну походження та не покинув територію України у термін до 05 серпня 2022 року. При цьому вказане рішення відповідач не оскаржував. На територію України відповідач прибув легально у 2016 році, однак не вчинив дій щодо своєї легалізації, до підрозділів ДМС України для добровільного повернення в країну походження або із заявою про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту не звертався.
5. Суд першої інстанції відхилив доводи відповідача про те, що на територію країни походження він не повертався, оскільки побоюється за своє життя через прийняття ним участі у чеченській війні, оскільки з наявної в матеріалах справи копії паспорта відповідача вбачається перетин ним кордону російської федерації 21 та 26 лютого 2016 року, а доказів на підтвердження його переслідування матеріали справи не містять.
6. Також місцевий суд визнав необґрунтованими посилання відповідача на те, що звернутися до міграційної служби з метою легалізації проживання на території України йому завадила травма ноги, оскільки допитана у якості свідка його дружина повідомила суду, що травму ноги відповідач отримав лише у 2021 році, на підтвердження чого надала суду для огляду медичні документи, що спростовує його доводи про неможливість звернутися до міграційної служби починаючи з 2016 року та до моменту його затримання співробітниками міграційної служби.
7. При ухваленні рішення суд першої інстанції урахував, що відповідачем не наведено умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання його особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог статей 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1950 року, статті 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження та покарання від 1984 року та пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
8. За таких мотивів Приморський районний суд міста Одеси дійшов до висновку, що позов ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
9. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року у справі №522/11882/22 скасовано та ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
10. Вказане судове рішення апеляційний суд мотивував тим, що у розглядуваному випадку склалася ситуація, коли апелянт - іноземець, віком 63 роки, одружений на громадянці України, але не отримав ані посвідку на тимчасове проживання, ані посвідку на постійне проживання, але з 26 лютого 2016 року безперервно проживав у країні оседлості - Україні, та за більш ніж вісім років не вчиняв правопорушень, злочинів, має сім`ю, яку забезпечує матеріально та фінансово, має налагоджене приватне та соціальне життя, потребує лікування (операції), а його видворення не пов`язане із забезпеченням національної безпеки України (докази протилежного матеріали справи не містять).
11. Також апеляційний суд зазначив про те, що рішення позивача про примусове повернення від 07 липня 2022 року стосується примусового повернення апелянта саме в країну походження, тобто до російської федерації, проте як Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, що пов`язано із військовою агресією російської федерації проти України. Також з 24 лютого 2022 року МЗС України розпочало процедуру розриву дипломатичних відносин з російською федерацією відповідно до норм міжнародного права. Загальновідомим фактом є і відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією.
12. Дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, враховуючи тяжкість вчиненого апелянтом правопорушення (неможливість самостійно покинути Україну через стан здоров`я, потреба в повторній операції), тривалість перебування апелянта в Україні (фактично апелянт є осідлим мігрантом), час, який минув з моменту вчинення правопорушення (сплив 90-денного строку перебування з 26 лютого 2016 року), сімейний стан апелянта та тривалість шлюбу, постійне проживання апелянта разом з родиною, забезпечення апелянтом родини (шлюб укладений 13 вересня 2015 року, апелянт має дохід), вік апелянта (63 роки) та відсутність будь-яких сімейних та соціальних зв`язків у апелянта в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, міцність соціальних і сімейних зв`язків з Україною, апеляційний суд дійшов висновку, що примусове повернення не є у даному випадку необхідним та пропорційним законній меті та навпаки є "невиправдано суворим".
13. Ураховуючи наведене та встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи та допущені відповідачем порушення (незабезпечення апелянта перекладачем), суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
14. 01 грудня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга ГУ ДМС України в Одеській області, у якій скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року та залишити в силі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року.
15. Касатор вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права - Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, та порушено норми процесуального права - статті 7, 90, 242, 246, 317 КАС України. Окрім того, судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не враховано висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №522/24609/17, від 01 квітня 2020 року у справі № 522/23067/17, від 25 листопада 2020 року у справі № 522/15129/19.
16. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення відповідачу неодноразово був запропонований перекладач та всі дії співробітників ГУ ДМС України в Одеській області були роз`ясненні відповідачу зрозумілою йому мовою. Також відповідачу доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та про те, що рішення ГУ ДМС в Одеській області відповідач може оскаржити у судовому порядку. Тож, на думку скаржника, твердження суду апеляційної інстанції про порушення прав ОСОБА_1 на перекладача є необґрунтованими, оскільки обов`язку щодо залучення перекладача у випадку відсутності вимоги особи у ГУ ДМС в Одеській області при прийнятті рішення про примусове повернення немає. Залучення перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення є виключно правом особи, а не обов`язком державного органу.
17. Касатор наголошує, що постанови про накладання адміністративного стягнення від 07 липня 2022 року серії ПН МОД № 008478 та від 07 вересня 2022 року серії ПН МОД №008878 у судовому порядку відповідачем не оскаржувалися. Постанови про накладання адміністративного стягнення від 07 липня 2022 року серії ПН МОД № 008478 та від 07 вересня 2022 року серії ПН МОД № 008878, у зв`язку з незаконним перебуванням відповідача в Україні є чинними, рішення про примусове повернення від 07 липня 2022 року № 465 є чинним та не виконане. Зазначені постанови та рішення прийняті з тих самих підстав (незаконність перебування), однак суд апеляційної інстанції їх під час прийняття оскаржуваної постанови до уваги не прийняв, що свідчить про формальний підхід до розгляду вказаної адміністративної справи. Також судом апеляційної інстанції не врахований той факт, що станом на 25 жовтня 2022 року стосовно відповідача було прийнято рішення Приморського районного суду міста Одеси від 08 вересня 2022 року у справі № 522/11880/22, залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року, яким затримано громадянина російської федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
18. Автор касаційної скарги вказує про те, що згідно інформації Інтегрованої міжвідомчої інформаційної-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан), громадянин російської федерації ОСОБА_1 перетнув державний кордон України 23 вересня 2022 року через пункт пропуску "Могилів-Подільський" (Вінницька область) у напрямку Республіки Молдова на підставі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року у справі № 522/11882/22. Зазначену інформацію було доведено до відома суду апеляційної інстанції та надано підтверджуючі копії відповідних документів (додатки до відзиву на апеляційну скаргу). Однак, з незрозумілих причин суд апеляційної інстанції на зазначені доводи уваги не звернув та належної оцінки їм не надав.
19. Додатково скаржник зауважив, що позиція П`ятого апеляційного адміністративного суду про те, що примусове повернення відповідача не є необхідною мірою, а є "невиправдано суворим" заходом, ґрунтується на помилковому тлумаченні норм матеріального права, позаяк чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства або шлюбні відносини, на які посилається суд апеляційної інстанції не спростовує зазначених порушень законодавства.
20. Ухвалою від 10 січня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
21. Від відповідача відзив на касаційну скаргу не надходив, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.
22. Ухвалою від 22 березня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
23. Ухвалою Верховного Суду від 03 квітня 2023 року справу призначено до касаційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 27 квітня 2023 року об 11 год 30 хв. у приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за адресою: м.Київ, вул. Князів Острозьких 8, корпус 5.
24. У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.
25. Позивач та його представник позивача у судове засідання не з`явилися.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
26. На територію України громадянин російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув 26 лютого 2016 року легально через КПП "Конотоп" на підставі паспортного документу громадянина російської федерації № НОМЕР_1 терміном дії з 07 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2025 року. Мета приїзду - приватні справи.
27. 07 липня 2022 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
28. 07 липня 2022 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за що передбачена частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), стосовно громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008406 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 07 липня 2022 року ПН МОД № 008478 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 1 700,00 грн.
29. 07 липня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 465 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов`язано його покинути територію України у термін до 05 серпня 2022 року. Вказане рішення відповідач не оскаржував, проте у встановлений термін самостійно територію України не залишив.
30. 11 серпня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 260 про забору в`їзду в Україну громадянину російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном на три роки з 11 серпня 2022 року по 11 серпня 2025 року, яке відповідачем у встановленому законом порядку не оскаржено.
31. 07 вересня 2022 року громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС в Одеській області.
32. 07 вересня 2022 року за порушення частини першої статті 203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, стосовно громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008800 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 07 вересня 2022 року ПН МОД № 008878 притягнуто до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700,00 грн.
33. 07 вересня 2022 року громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, було затримано, про що свідчить протокол від 07 вересня 2022 року № МОД 000170 про адміністративне затримання.
34. 07 вересня 2022 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області Соборовим С. прийнято рішення про поміщення у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою з`ясування обставин правопорушення та забезпечення примусового видворення.
V. Нормативне регулювання
35. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (тут і далі - Закон № 3773-VI у редакції на час подання адміністративного позову).
37. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.