ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 753/20212/17
провадження № 51-1958 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеконференції),
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100004530 та № 12016100020008962 за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, зареєстрованого у АДРЕСА_1, мешканця цього АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 6 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року) зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення в період 16 по 21 березня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У провадженні вирішено цивільні позови.
Київський апеляційний суд ухвалою від 11 травня 2022 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
За обставин, які детально вказані у вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що у період з 14 лютого 2014 року по 18 лютого 2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи умисел на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за попередньою змовою групою осіб, матеріали відносно яких виділене в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заволодів майном потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_62, ОСОБА_63, ОСОБА_64, ОСОБА_65, ОСОБА_66, ОСОБА_67, ОСОБА_68, ОСОБА_69, ОСОБА_70, ОСОБА_71, ОСОБА_72, ОСОБА_73, ОСОБА_74, ОСОБА_75, ОСОБА_76, ОСОБА_77, ОСОБА_78, ОСОБА_79, ОСОБА_80, ОСОБА_81, ОСОБА_82, ОСОБА_83, ОСОБА_84, ОСОБА_85, ОСОБА_86, ОСОБА_87, ОСОБА_88, ОСОБА_89, ОСОБА_90, ОСОБА_91, ОСОБА_92, ОСОБА_93, ОСОБА_94, ОСОБА_95, ОСОБА_96, ОСОБА_97, ОСОБА_98, ОСОБА_99, ОСОБА_100, ОСОБА_101, ОСОБА_102, ОСОБА_103, ОСОБА_104, ОСОБА_105, ОСОБА_106, ОСОБА_107, ОСОБА_108, ОСОБА_109, ОСОБА_110, ОСОБА_111, ОСОБА_112, ОСОБА_113, ОСОБА_114, ОСОБА_115, ОСОБА_116, ОСОБА_117 на загальну суму 584 099 грн, що є особливо великим розміром.
Так, ОСОБА_6, для реалізації поставленої мети, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, вступив у попередню злочинну змову із невстановленими досудовим розслідуванням особами, які за грошову винагороду створили Інтернет - магазини " ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_7", "ІНФОРМАЦІЯ_11", " ІНФОРМАЦІЯ_3", " ІНФОРМАЦІЯ_4", " ІНФОРМАЦІЯ_5", " ІНФОРМАЦІЯ_6" для продажу неіснуючого товару на території України, та в подальшому за грошову винагороду забезпечували діяльність вказаних Інтернет-магазинів, вчиняли дії, спрямовані на популяризацію, рекламування та швидке привертання уваги для збільшення кількості потерпілих осіб з метою якомога більшого та швидшого власного збагачення шляхом розподілу грошових коштів.
Надалі ОСОБА_6, за попередньою змовою з невстановленими особами, протягом 2014-2017 років, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, підшукав банківські рахунки суб`єктів господарювання, які використовував у своїй злочинній діяльності для переказу на них покупцями товару грошових коштів та їх зняття.
У подальшому ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, отримав WiFi Huawei EC5321u-1 з абонентським номером НОМЕР_1 та інше обладнання, що належало ОСОБА_118, для конспіративного доступу до Глобальної мережі Інтернет, прихованого адміністрування сайтів Інтернет-магазинів та вчинення шахрайських дій.
Надалі ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, з метою отримання телефонних номерів для зв`язку з замовниками товарів в Інтернет - магазині та ускладнення можливості встановлення місця знаходження вказаних номерів, підшукали невстановлену особу, яка 18 грудня 2014 року за адресою: АДРЕСА_3, за грошову винагороду, уклала договори з ПрАТ "ДАТАГРУП", про надання послуг Інтернет зв`язку, телефонні номери яких ОСОБА_6 разом зі співучасниками, розмістили на сторінках Інтернет - магазинів " ІНФОРМАЦІЯ_4", " ІНФОРМАЦІЯ_7", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_11, "ІНФОРМАЦІЯ_5", " ІНФОРМАЦІЯ_6". За вказаною послугою по наданню телефонних Інтернет-номерів, ОСОБА_6 забезпечувалась діяльність так званого "кол-центру" та зворотній зв`язок з замовниками товарів в фіктивних Інтернет-магазинах.
У подальшому ОСОБА_119, точну дату, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено, за попередньою змовою групою осіб, залучили до вчинення кримінального правопорушення невстановлених досудовим розслідуванням осіб, які брали участь як операторів "кол-центру" та вели облік замовлень, висилали клієнтам реквізити для сплати грошових коштів, заносили телефони ошуканих клієнтів до "чорного списку", щоб вони не заважали роботі "кол-центру" та якнайдовше не здогадувались, що відносно них було скоєно шахрайство. Оператори "кол-центру" за допомогою послуг Інтернет-телефонії, знаходячись на території України, зв`язувались та спілкувались з замовниками фіктивних Інтернет-магазинів, створюючи враження реального "кол-центру" та Інтернет-магазину; приймали замовлення на неіснуючий товар, а саме електронної побутової техніки, мобільних телефонів та аксесуарів до них, тощо; висилали реквізити для перерахунку коштів.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи касаційної скарги захисник обґрунтовує тим, що:
- відсутність в обвинувальному акті відомостей про місце вчинення інкримінованих ОСОБА_6 злочинних дій призвела до порушення правил територіальної підсудності, передбачених ст. 32 КПК. Оскільки інкримінований ОСОБА_6 злочин, вважається закінченим з моменту зарахування коштів, перерахованих ОСОБА_120 на банківську картку, відкриту у ПАТ КБ "ПриватБанк" (адреса місцезнаходження станом на 20 лютого 2017 року: 49094, Дніпропетровська обл, місто Дніпро, Жовтневий район, вул. Набережна Перемоги, будинок 50), то належним судом, який має здійснювати судовий розгляд, на думку захисника, у цьому кримінальному провадженні є Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська, на території якого, на момент вчинення кримінального правопорушення, був зареєстрований ПАТ КБ "ПриватБанк". Схожі правові висновки, на думку захисника, викладені в ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 5 лютого 2019 року у справі №757/54106/18-к. З огляду на зазначене, на думку захисника, відповідно до пункту 6 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності;
- в обвинувальному акті, вироку суду першої та ухвалі суду апеляційної інстанцій були допущені однакові описки, які впливають на правильне визначення дати вчинення останнього кримінального правопорушення. Епізод з потерпілим ОСОБА_120 у обвинувальному акті, вироку суду першої інстанції та ухвалі суду апеляційної інстанції описаний з неправильною датою подій - 17 лютого 2017 року, замість правильної дати подій - 20 лютого 2017 року, а епізод з потерпілим ОСОБА_121 описаний з неправильною датою подій - 18 лютого 2017 року, замість правильної дати подій -24 лютого 2016 року;
- вироком задоволено 70 цивільних позовів, у той час як матеріалами справи підтверджується подача 60 цивільних позовів, з тих, які було задоволено судами попередніх інстанцій. Твердження судів, про те, що від ОСОБА_18, ОСОБА_107, ОСОБА_122, ОСОБА_89, ОСОБА_74, ОСОБА_29, ОСОБА_24, ОСОБА_123, ОСОБА_124, ОСОБА_125 до початку судового розгляду до суду було подано цивільні позови, не підтверджується матеріалами справи;
- вироком двічі задоволено цивільні позови ОСОБА_126, ОСОБА_127, що призвело до необґрунтованого збільшення загальної суми збитків за цивільними позовами, які було стягнуто судами попередніх інстанцій та які підлягають відшкодуванню ОСОБА_6, на загальну суму 8 540 грн;
- цивільні позови потерпілих не відповідають вимогам до змісту позовної заяви, які встановлені ст. 175 ЦПК, чим порушено вимоги ст. 128 КПК;
- згідно з матеріалами справи та змісту вироку, такими, що були присутні у судовому засіданні та/або подали клопотання про розгляд позову за його відсутності, були 20 цивільних позивачів (відомості про яких захисник зазначила у касаційній скарзі). Більшість цивільних позивачів у судових засіданнях присутні не були, клопотань про розгляд цивільного позову за їх відсутності не подавали, позовні вимоги жодним іншим чином не підтримували, що, на думку захисника, було підставою, для залишення таких цивільних позовів без розгляду, відповідно до вимог ст. 326 КПК;
- усупереч п. 2 ч. З ст. 374 КПК суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, жоден цивільний позов без розгляду не залишив, підстави для їх задоволення у мотивувальній частині вироку не навів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення вимог касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційних скарг захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та щодо оцінки доказів, а саме про те, що у обвинувальному акті і судових рішеннях неправильно зазначений час вчинення правопорушення за епізодами з потерпілим ОСОБА_120 та ОСОБА_128 .
Таким чином, під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлено судами попередніх інстанцій.
Водночас усунення описки відповідно до положень ст. 379 КПК відноситься до компетенції суду, який допустив таку описку
Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі захисник не оскаржує обґрунтованість засудження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та відповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого.
Тому Суд у цих частинах оскаржувані судові рішення не перевіряє.
Доводи у касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що судами було порушено правила підсудності є безпідставними з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 32 КПК кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з правилами ст. 33-1 цього Кодексу.