П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року
м. Київ
справа №339/104/18
провадження №51-3617км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_10
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року, засудженого ОСОБА_8 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2021 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Поляниця Болехівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Стрий Львівської області, який зареєстрований в АДРЕСА_2,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2021 року визнано винуватими та призначено покарання:
- ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
- ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Вироком місцевого суду також засуджено ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.
Також прийнято рішення щодо цивільних позовів ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, Управління освіти виконавчого комітету Болехівської міської ради.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року вирок місцевого суду змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду як на докази протоколи за результатами НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_13 та письмові заяви ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 .
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Злочини, за вчинення яких було засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_8, вчинено за таких обставин.
26 жовтня 2017 року в період часу з 06:00 по 17:10 ОСОБА_12, ОСОБА_21,ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_13 та особа, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, проникли вквартиру АДРЕСА_3, в якій проживають ОСОБА_17 та ОСОБА_16, звідки викрали майно та грошові кошти загальною вартістю 1 057 550 грн, чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.
Надалі ОСОБА_12, ОСОБА_21,ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в період часу з 22:00 03 листопада 2017 року по 08:00 04 листопада 2017 року проникли до приміщення Управління освіти виконавчого комітету Болехівської міської ради по вул. Коперника, 13 у м. Болехів, звідки викрали майно та грошові кошти, чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду в особливо великому розмірі, а саме - 1 254 373 грн 52 коп.
09 листопада 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 було виявлено вибухову речовину, здатну до вибухових перетворювань, та особливо небезпечний наркотичний засіб, заборонений в обігу - екстракт канабісу, загальна кількість якого становила 0,5205 г.
15 листопада 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, заборонений в обігу - канабіс, загальна кількість якого становила 30,9693 г.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_11 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 185 КК скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що:
- винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК ґрунтується на недопустимих доказах;
- дії ОСОБА_11 за епізодом крадіжки з приміщення Управління освіти слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК з огляду на те, що викрадені кошти належать різним особам;
- за фактом крадіжки грошових коштів у фізичних осіб ОСОБА_19 та ОСОБА_20 відомості до ЄРДР не вносились, а досудове розслідування за цим фактом не проводилось;
- заяви ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не містять відомостей про їхню реєстрацію, а тому є неналежними та недопустимими доказами;
- подія крадіжки грошових коштів ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які зберігалися в Управлінні освіти, не доведена, як і винуватість ОСОБА_11 за епізодом крадіжки з Управління освіти;
- вилучені талони на бензин ОСОБА_11 купував у ОСОБА_21, про що останній надавав показання;
- вилучені з помешкання ОСОБА_11 речі не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК, на їх впізнання ні захисник, ні засуджений запрошені не були, хоча участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою на підставі ст. 52 КПК;
- до завершення обшуку ОСОБА_11 присутнім не був, до нього була застосована фізична сила, а захисник не була допущена для надання правової допомоги, чим порушено право на захист, а тому результати обшуку та похідні від нього докази є недопустимими;
- вилучена під час обшуку у засудженого підвіска належить матері його дружини і не є предметом крадіжки у Климів;
- відсутні експертизи для встановлення наявності на вилучених речах зразків біологічного матеріалу потерпілих;
- висновки судів попередніх інстанцій про законність затримання є помилковими, оскільки у справі "Сидоренко та інші проти України" (заява №26269/14 та 4 інші заявники, 01 грудня 2022 року) ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під час арешту ОСОБА_11 09 листопада 2017 року;
- ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_8 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що:
- факт його причетності до кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 185 КК здобуто шляхом застосування психологічного та фізичного насильства щодо засуджених ОСОБА_21 та ОСОБА_12 ;
- в суді було досліджено барсетку чорно-коричневого кольору, а не чорного, а тому має місце змова потерпілого ОСОБА_22 з працівниками поліції;
- апеляційний суд проігнорував клопотання про повторне дослідження речового доказу та допиту потерпілого ОСОБА_22 ;
- кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК є неправильною, оскільки було внесено зміни до диспозиції названої статті, згідно з якими відсутня така кваліфікуюча ознака як "особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК";
- кабінет не є житлом, а тому кваліфікуюча ознака "проникнення у житло" за епізодом крадіжки з Управління освіти інкримінована з порушенням вимог КК;
- за цим же епізодом дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки до ЄРДР не було внесено відомості про злочин щодо ОСОБА_20 та ОСОБА_19 ;
- огляд місця події в Управлінні освіти було проведено не відразу, а лише наступного дня;
- розмір викрадених у ОСОБА_20 та ОСОБА_19 грошових коштів належним чином не встановлено;
- розгляд кримінального провадження відбувався без виклику представника профспілки як потерпілого у розглядуваній справі;
- цивільні позови потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 задоволено безпідставно;
- відсутні підстави для стягнення судових витрат за проведення експертиз наркотичних засобів у зв`язку з тим, що його дії потрібно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК;
- місцевий суд не був вправі стягувати судові витрати за експертизи, проведені щодо епізодів, які йому не інкримінувалися;
- його позбавлено кваліфікованої медичної допомоги в умовах тримання під вартою.
Інші доводи касаційної скарги з доповненнями ОСОБА_8 є аналогічними тим, які заявлено перед касаційним судом захисником ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор заперечив касаційні скарги з доповненнями та просив відмовити у їх задоволенні;
- захисники та засуджений ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги з доповненнями та просили їх задовольнити;
- захисник ОСОБА_10 зазначила, що покладається на розсуд суду.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Аргументи сторони захисту щодо невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких міститься у ст. 411 КПК та на які є посилання в касаційних скаргах, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами попередніх інстанцій.
На думку захисника, суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про законність затримання ОСОБА_11 .
Суд погоджується з наведеними міркуваннями.
Адже ЄСПЛ у справі "Сидоренко та інші проти України" (заява №26269/14 та 4 інші заявники, 01 грудня 2022 року) констатував порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під час арешту ОСОБА_11 та встановив період незаконного затримання з 09 листопада 2017 року до 10 листопада 2017 року у зв`язку з відсутністю законних підстав для затримання без попередньої ухвали суду.
Водночас Суд вважає, що вказане порушення не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_11 в інкримінованих злочинах, оскільки факт його затримання не був пов`язаний із вилученням у нього доказів, а тому застосування теорії плодів отруєного дерева, як про це вказує захисник, із мотивів незаконності затримання її клієнта, колегія суддів відхиляє.
Окремо Суд наголошує, що період затримання з 09 листопада по 10 листопада 2017 року врахований судами як такий, коли ОСОБА_11 перебував під вартою.
Відтак колегія суддів розгляне аргументи касаційної скарги захисника через призму питання допустимості/недопустимості доказів, отриманих в результаті певних слідчих (розшукових) дій без прив`язки до питання незаконності затримання, яке вже вирішено ЄСПЛ.
На переконання захисника, результати проведеного за місцем проживання ОСОБА_11 обшуку є недопустимими, оскільки до нього була застосована фізична сила і на його прохання не було допущено захисника.
Суд відхиляє наведені твердження з огляду на таке.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Судами попередніх інстанцій було встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_11 було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 07 листопада 2017 року (а. с. 196-197,198-210 Т. 7).
Згідно з дослідженим судами першої та апеляційної інстанцій протоколом обшуку від 09 листопада 2017 року вказана слідча (розшукова) дія проводилася у внесеному до ЄРДР кримінальному провадженні № 12017090160000668 з правовою кваліфікацією - ч. 4 ст. 185 КК, за участю спеціаліста, двох понятих, ОСОБА_11 та інших осіб, про яких зазначено у цьому протоколі.
Під час цієї слідчої дії будь-яких клопотань ОСОБА_11 не заявляв, заяв та зауважень від її учасників, в тому числі від ОСОБА_11, не надходило (а. с. 209-210, Т. 9).
Окрім цього, протокол обшуку у різних графах тричі власноручно підписано ОСОБА_11, примірник якого йому також було надано (а. с. 210, Т. 9).
Допитаний місцевим судом оперуповноважений ОСОБА_23 вказав, що він прибув на завершальному етапі проведення обшуку і був свідком того, що ОСОБА_11 намагався кинути недопалок сигарети в знайдену у нього банку з порохом, у зв`язку з чим було залучено спецпідрозділ.
З огляду на те, що обшук проводився у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину - ч. 4 ст. 185 КК, то участь захисника під час його проведення не була обов`язковою. Також Суд звертає увагу на те, що обшук у цьому кримінальному провадженні був несподіваною для його учасників подією.
Отже, підстав для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 09 листопада 2017 року Верховним Судом не встановлено, як і порушення права на захист під час цієї слідчої дії.
Щодо доводів захисника про порушення права на правову допомогу, то Суд зазначає таке.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження перша слідча дія, під час якої був присутній ОСОБА_11, - обшук помешкання, була проведена 09 листопада 2017 року і в ході її проведення він не заявляв клопотання про надання йому захисника, а участь такого, як вже вказано Судом, не була обов`язковою.
09 листопада 2017 року о 14:42 для надання правової допомоги ОСОБА_11 було повідомлено орган (установу), уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги (а. с. 128, Т. 9), на підставі чого о 14:59 09 листопада 2017 року одразу захиснику ОСОБА_24 було видано доручення.
Надалі цієї ж дати ОСОБА_11 відмовився від вказаного захисника (а. с. 134, Т. 9), просив залучити йому захисника ОСОБА_6 (а. с. 135, Т. 9), з якою 10 листопада 2017 року він підписав договір про надання правової допомоги в кримінальному провадженні (а. с. 137-140, Т. 9).
Така послідовність дій свідчить про відсутність порушень права на правову допомогу засудженому ОСОБА_11, адже органом досудового розслідування було забезпечено не лише саме право на правову допомогу, але й право на вільний вибір захисника.
На думку сторони захисту, органом досудового розслідування не було належним чином виконано вимог ст. 290 КПК в частині ознайомлення з речовими доказами, вилученими під час обшуку в помешканні ОСОБА_11 .
З цим твердженням Суд не погоджується, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Тобто на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх право ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання).
Згідно із розписками засуджений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_6 отримали копії обвинувального акта від 02 квітня 2018 року та реєстру матеріалів досудового розслідування 02 квітня 2018 року без жодних зауважень (а. с. 70, 73, Т. 1).
Також за змістом протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2018 року засуджений та захисник ознайомилися з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, заяв чи клопотань в ході ознайомлення заявлено не було (а. с. 155, Т. 9).
Тобто у цьому кримінальному провадженні в ході реалізації положень ст. 290 КПК стороною захисту не було виявлено бажання додатково знайомитися з окремими речовими доказами, будь-які заяви чи клопотання щодо цього у матеріалах провадження відсутні.
На підставі наведеного колегія суддів вважає, що положення ст. 290 КПК у розглядуваному кримінальному провадженні порушені не були.
Щодо доводів захисника про те, що вона та засуджений не були присутні під час проведення впізнання речей потерпілими колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 229 КПК перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол.