ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року
м. Київ
Справа № 149/2360/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/801/180/2022
Провадження № 51 - 10 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017020420000067 від 03 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмільник Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 жовтня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 жовтня
2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України за епізодом від
23 травня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Цим же вироком ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України за епізодом від 23 лютого 2017 року визнано невинуватим.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 змінено запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIIІ зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з
23 травня 2017 року по 28 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 15 813 гривень 36 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, будучи працівником Національної поліції України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, у зв`язку з оголошенням її в розшук, переслідуючи злочинний умисел на отримання прибутку за незаконний збут наркотичних засобів, 23 травня 2017 року о 20 годині 10 хвилин отримали від ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) частину коштів в сумі 8 000 гривень від обумовленої суми в 15 000 гривень та приблизно о 21 годині в с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 386,59 грама, який перевезли на автомобілі марки "Рено Кенго" державний номерний знак НОМЕР_1 до м. Хмільник Вінницької області. Того ж дня приблизно о 21 годині 50 хвилин за адресою: Вінницька область,
АДРЕСА_3, ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, у салоні зазначеного автомобіля розділили наркотичний засіб на дві частини. З меншою частиною наркотичного засобу вагою 31,83 грама ОСОБА_6 залишився в автомобілі і вів спостереження за вулицею та будинком, а з більшою частиною наркотичного засобу вагою 354,76 грама особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, зайшла до будинку, де збула його ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), отримавши другу частину коштів в сумі 7 000 гривень.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, будучи працівником Національної поліції України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, у зв`язку з оголошенням її в розшук, переслідуючи злочинний умисел на отримання прибутку за незаконний збут наркотичних засобів, 23 лютого 2017 у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 124,96 грама, який перевезли на автомобілі марки "Рено Кенго" державний номерний знак НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3. ОСОБА_6 залишився в автомобілі і вів спостереження за вулицею та будинком, а особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, зайшла до будинку, де збула заначений наркотичний засіб ОСОБА_9 за 7 500 гривень, які в подальшому вони розділили між собою. Всі докази, здобуті під час проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки оперативної закупки 23 лютого 2017 року визнано судом першої інстанції недопустимими, а ОСОБА_6 за цим епізодом - невинуватим.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого
ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Указує на порушення вимог ст. 290 КПК України при відкритті стороні захисту матеріалів досудового розслідування. Зокрема зазначає, що у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01 вересня 2017 року не зазначено переліку та найменування матеріалів, які відкривались, стороні захисту не відкривались додатки до протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії - знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 червня 2017 року, а саме оптичний диск DVD-R № 759, який було приєднано прокурором в суді, що підтверджується також листом ДУ "Вінницька установа виконання покарань (№ 1)" від 14 листопада 2017 року № 4/10336 про те, що в період з 01 серпня 2017 року по 01 вересня 2017 року відповідно до запитів на відвідування ОСОБА_6 під час відвідування прокурорсько-слідчими працівниками на території установи аудіо, відео та комп`ютерна техніка не вказана. Указує на те, що невідкриття ОСОБА_6 зазначеного додатку до протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06 червня 2017 року має наслідком визнання такого доказу недопустимим. Вважає недопустимими докази, отримані в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки суду були надані не оригінали, а копії аудіозаписів, які містяться на оптичному диску DVD-R № 759, що було встановлено судом. При цьому зазначає, що ОСОБА_6 заперечував належність йому зафіксованих та відтворених у судовому засіданні телефонних розмов, а згідно з висновком експертизи відеозвукозапису від 26 березня 2019 року № 7415/19-35/80-31/19-35 встановити, чи мовлення ОСОБА_6 зафіксовано в аудіозаписах неможливо. Вважає недопустимими протокол обшуку автомобіля від 23 травня 2017 року та похідні докази, оскільки працівники поліції неодноразово проникали до салону автомобіля до початку обшуку, що підтверджується відеозаписом з камер спостереження, наданим ОСОБА_11, та були порушенні права ОСОБА_6, оскільки його було фактично затримано, однак йому не було роз`яснено права затриманої особи. Крім того, указує на проведення досудового розслідування неуповноваженими особами, а саме не слідчими Вінницької обласної прокуратури, а військовою прокуратурою Вінницького гарнізону. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг захисту та не надав на них вичерпних відповідей, безпідставно погодившись з висновками суду першої інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника
ОСОБА_7 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судові рішення в частині визнання невинуватим ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України за епізодом від 23 лютого 2017 року в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту, а також збуті наркотичного засобу, вчинених за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався, у тому числі:
- на показання самого ОСОБА_6, який не заперечував, що 23 травня 2017 року він дійсно у вечірній час зустрівся з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, та 2-3 рази телефонував до неї. Показав, що на вул. Жданова в м. Хмільник забрав особу, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, у якої з собою був пакет. Зупинившись біля будинку, особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, зайшла в середину, а він розвернувся та зупинився, після чого його затримали. Зазначив, що йому не відоме походження наркотичного засобу, вилученого в його авто;
- на показання свідка ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) про обставини проведення працівниками СБУ оперативної закупки за його участю. Свідок показав, що наприкінці 2016 року та на початку 2017 року ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, запропонували йому торгувати наркотичними засобами, а вони будуть це "кришувати" та повідомили, що коли з`являться замовлення вони привезуть наркотичний засіб. Про зазначені обставини він повідомив до СБУ та написав відповідну заяву. У середині травня 2017 року працівники СБУ привезли мічені 15 000 гривень, які були йому вручені при свідках, і він зв`язався з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Через деякий час до нього приїхала зазначена особа та він передав їй 7 500 гривень. Того ж дня ввечері, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, привіз 15 станів марихуани, яка знаходилась в пакеті, і він йому передав решту коштів. Свідок зазначив, що після затримання особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в приміщення будинку зайшли поняті і були вилучені гроші та речі. Крім того, свідок повідомив, що в ході проведення оперативної закупки здійснювалась відео- та аудіофіксація за допомогою спеціального обладнання;
- на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які брали участь у кримінальному провадженні як поняті, про обставини огляду та вручення коштів
ОСОБА_9, вилучення в приміщенні будинку пакету з наркотичним засобом, а в особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, раніше оглянутих коштів, банківських карток, отримання також змивів з рук та зрізів волосся;
- на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які брали участь у кримінальному провадженні як поняті, про обставини обшуку автомобіля марки "Рено Кенго" державний номерний знак НОМЕР_1, під час якого також був присутнім
ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі обшуку від
23 травня 2017 року, в ході якого у період часу з 22 години 10 хвилин по 01 годину 30 хвилин 24 травня 2017 року проведено обшук автомобіля марки "Рено Кенго" державний номерний знак НОМЕР_1, розташованого біля будинку АДРЕСА_4, яким користувався
ОСОБА_6, у відділені для речей і документів навпроти переднього сидіння пасажира серед інших речей виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною коричнево-зеленого кольору. Зі змісту зазначеного протоколу видно, що обшук проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 234 КПК України уповноваженою особою - заступником військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_17 за участю оперативного працівника СБУ ОСОБА_18 і двох понятих та в присутності ОСОБА_6 . Протокол засвідчено підписами усіх учасників слідчої дії: уповноваженої особи, яка проводила зазначену слідчу дію, оперативного працівника, підписами понятих, які засвідчили його зміст і обставини проведення слідчої дії, а також підписом ОСОБА_6, який брав участь у слідчій дії як володілець автомобіля. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії, в тому числі і ОСОБА_6 не надходило.
Крім того, ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2017 року було надано дозвіл на обшук транспортного засобу - автомобіля марки "Рено Кенго" державний номерний знак НОМЕР_1, який знаходиться в користуванні ОСОБА_6 .
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що під час проведення обшуку та затримання ОСОБА_6 органом досудового розслідування не було допущено порушення його права на захист. Суди заначили, що ОСОБА_6 в ході обшуку не був активним учасником слідчої дії. Одразу після обшуку автомобіля ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, складено відповідний протокол від 24 травня 2017року о 01 годині 50 хвилин та роз`яснено ОСОБА_6 права, передбачені ст. 42 КПК України, з приводу яких він не мав жодних заяв. Суди нижчих інстанцій також звернули увагу на те, що ОСОБА_6 має юридичну освіту та тривалий період часу працював поліцейським, а тому він достовірно знав свої права і міг заявляти відповідні клопотання. Обставини затримання ОСОБА_6 були предметом перевірки також слідчого судді при обранні йому запобіжного заходу, а саме в ухвалі слідчого судді Вінницького міського суду від 25 травня
2017 року, де зазначено про фактичне затримання ОСОБА_6 23 травня
2017 року о 22 годині 00 хвилин.
Крім того, судом першої інстанції надано належну оцінку відеозапису з камер спостереження домогосподарства ОСОБА_11, на який посилалась сторона захисту як на доказ порушення закону під час проведення обшуку автомобіля марки "Рено Кенго" державний номерний знак НОМЕР_1 . У суді свідок
ОСОБА_11 показав, що оригінал зазначеного відеозапису знищено, а наданий суду відеозапис відзнятий на камеру мобільного телефону під час відтворення його на ноутбуці. Суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що наданий стороною захисту відеозапис не є оригіналом чи дублікатом, а тому не може бути доказом. Суд апеляційної інстанції, відповідаючи на доводи апеляційних скарг захисників, в свою чергу також заначив, що встановити чи піддавався зазначений відеозапис монтажу або іншій зміні, тобто встановити його достовірність неможливо, а стороною захисту клопотань про призначення судової експертизи з даного приводу не заявлялось. Ні ОСОБА_6, ні його захисники не звертались до правоохоронних органів із заявою щодо перевірки зазначених обставин в порядку ст. 214 КПК України.
За таких обставин, доводи захисника про недопустимість зазначеного протоколу обшуку від 23 травня 2017 року та порушення права ОСОБА_6 на захист є безпідставними.
Доводи про недопустимість доказів, отриманих в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного номера ОСОБА_6 є необґрунтованими.
Докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, були оцінені судом першої інстанції на предмет допустимості, у тому числі через процесуальний порядок їх отримання, та у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд обґрунтовано послався також на дані, які містяться в протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 червня