ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2023 року
м. Київ
Справа № 127/10958/22
Провадження № 51-4083км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22022020000000022, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 436, ч.1 ст.436-1, ч.1 ст.436-2 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікацію її учасників, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_1, IMEI2: НОМЕР_2 ) та обліковий запис у соціальній мережі "Вконтакте" під іменем " ОСОБА_8", здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі "Вконтакте" ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами " ОСОБА_9", " ОСОБА_10", " ОСОБА_11", " ОСОБА_12", " ОСОБА_13", висловлював свою позицію щодо збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що має місце на території України з 24.02.2022 по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників.
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 436-2 КК України визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину вказав про те, інкриміноване обвинуваченому діяння було ним вчинено до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції" № 2110-IX від 03.03.2022, який набрав чинності 16.03.2022 та яким було доповнено Кримінальний кодекс України статтею 436-2, а тому в силу приписів ст. ст. 4, 5 КК України ОСОБА_7 не може нести відповідальність за діяння, які на час його вчинення не були визнані злочином в установленому законом порядку.
Цим же вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 436 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 436-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 17.06.2018 по 02.03.2022, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1, використовуючи свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку "Київстар" НОМЕР_3, створив власну сторінку у соціальній мережі "Вконтакте" під іменем " ОСОБА_14" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2, а в подальшому перейменував її на " ОСОБА_8", та, діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку в соціальній мережі "Вконтакте" ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та шляхом натискання функції "лайк" і "поширити" розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі символіку комуністичного тоталітарного режиму - графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом "СССР просыпайся!", яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму.
Також місцевий суд за змістом вироку дійшов висновку, що за результатами судового розгляду підтверджений факт здійснення ОСОБА_7 закликів до агресивної війни, однак це було зроблено у приватних повідомленнях під час приватного спілкування з користувачами соціально-орієнтованої мережі "Вконтакті" з персональними сторінками під назвами " ОСОБА_9", " ОСОБА_10", " ОСОБА_11", " ОСОБА_12", " ОСОБА_13", а тому здійснення зазначених висловлювань не може бути предметом кримінально караного діяння, передбаченого частиною першою статті 436 КК України.
При цьому суд констатував, що з протоколу огляду від 05.03.2022 випливає, що користувач соціально-орієнтованої мережі "Вконтакті" ОСОБА_8 здійснив поширення графічного зображення на своїй сторінці, щодо якого здійснений відповідний коментар користувачем на ім`я ОСОБА_15 . Згідно з висновком № 98/1 з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Й такі дії охоплюються складом ч. 1 ст. 436 КК України (т.1 а.с. 166).
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 листопада 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить вирок та ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про доведеність його винуватості у вчинені інкримінованих злочинах не відповідають фактичним обставин справи.
Вказує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки визнав його винним у публічних закликах до агресивної війни, посилаючись на дописи на сторінці "Вконтакте", які не зазначені в обвинувальному акті.
Зазначає, що він не розповсюджував комуністичну символіку, а просто зберігав на приватній інтернет сторінці в соцмережі "Вконтакте", а також не вів пропаганди війни, а тому вважає, що його безпідставно засуджено за вчинення інкримінованих злочинів.
Не погоджується із висновком експерта від 18.03.2022 № 85/1 про те, що його висловлювання носять характер публічності.
Також вважає, що кваліфікація судового експерта за спеціальністю 1.4. "Семантико-текстуальне дослідження писемного та усного мовлення" не давала права робити висновки для визначення поняття публічності розповсюдження інформації в мережі "Інтернет".
Зазначає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів й даним про його особу через суворість. Стверджує, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК України, розглядаючи його апеляційну скаргу, переконливих відповідей на доводи не дав й безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження