ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2023 року
м. Київ
справа №420/28/22
адміністративне провадження № К/990/30517/22, К/990/29834/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №420/28/22
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року (прийняте у складі головуючої судді - Катаєвої Е.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: судді-доповідача - Федусика А.Г., суддів: Бойка А.В., Шевчук О.А.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження атестації" за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
2. 21 лютого 2022 року позивачка подала заяву про зміну позовних вимог, звернувшись до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому просила:
2.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження атестації" за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
2.2. визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16 лютого 2022 року, яким звільнено її з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17 лютого 2022 року;
2.3. поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора Суворовської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якої її звільнено з 17 лютого 2022 року;
2.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 лютого 2022 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
3. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Зокрема, на думку позивача, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №101 є протиправним з огляду на невідповідність такого прийнятому протокольному рішенню Четвертої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 28 березня 2015 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 15 грудня 2015 року - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4.
3.1. Згідно з наказом Одеської обласної прокуратури позивачці була надана відпустка без збереження заробітної плати як матері, дитина якої потребує домашнього догляду, з 01.07.2021 по 13.10.2021 року.
3.2. На виконання пункту 10 "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України №113-ІХ, пунктів 9, 10 Порядку №221 позивачка подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.3. ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку на 03.11.2020 року.
3.4.Відповідно до пункту 2 наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 року для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали. Позивачка набрала 80 балів.
3.6. 05 листопада 2020 року, позивачка подала голові другої кадрової комісії заяву, в якій просила допустити її до повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям.
3.7. Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 06.11.2020 року, заяву ОСОБА_1 щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто, та з урахуванням конкретних обставин та доданих документів комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, а тому заяву позивачки було задоволено. Про прийняте рішення повідомлено ОСОБА_1 .
3.8. На підставі пункту 7 розділу І Порядку Четвертою кадровою комісією прийнято рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, при цьому ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап).
3.9. Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17 лютого 2021 року з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області.
3.10. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №695к від 12.03.2021 року, у зв`язку з не проходженням атестації тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 у Суворовській окружній прокуратурі Одеської області.
3.11. Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій.
3.12. 22 липня 2021 року наказом № 239 Генерального прокурора створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
3.13. 28 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №8, питання 40) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та комісія проголосувала проти її включення до вказаного графіку.
3.14. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №101 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
3.15. Наказом виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16 лютого 2022 року позивачку було звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17 лютого 2022 року.
3.16. Позивач, вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №101 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації та наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16 лютого 2022 року про звільнення протиправними, звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прийняте стосовно ОСОБА_1 .
4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16.02.2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року.
4.3. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області з 17.02.2022 року.
4.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.02.2022 року по 12.05.2022 року у розмірі 19024,20 грн без обов`язкових відрахувань. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4.5. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 17.02.2022 року по 16.03.2022 року включно за 20 робочих днів в сумі 6341,40грн без обов`язкових відрахувань.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, яким вирішено про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог пункту 7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 №101 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
5.1. Суд також зазначив, що у рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, а саме щодо підстав не врахування діючого рішення Четвертої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нових часу та дати складання іспиту.
5.2. Повноваження комісії визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.
5.3. Суд зазначив, що враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Четвертої кадрової комісії у зв`язку з припиненням її діяльності, єдиним правомірним рішенням новоутвореної П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення ОСОБА_1 на підставі та на виконання рішення Четвертої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року наступним чином:
- в абзаці четвертому резолютивної частини дату " 17.02.2022 року" замінено на дату "18.02.2022 року";
- в абзаці п`ятому резолютивної частини дату " 17.02.2022 року" замінено на дату " 18.02.2022 року", а цифри " 19024.20" замінено цифрами " 18707.13";
- в абзаці сьомому резолютивної частини дати " 17.02.2022 року" та " 16.03.2022 року" замінено датами " 18.02.2022 року" та " 17.03.2022 року" відповідно.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року залишено без змін.
IV. Касаційне оскарження
7. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали до Верховного Суду касаційні скарги.
7.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
- пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора
7.2. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
7. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
20. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
21. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
22. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
23. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
24. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
25. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
25.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
25.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
25.3. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
25.4. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: