ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2023 року
м. Київ
справа №420/23715/21
адміністративне провадження № К/990/19407/22, К/990/24757/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів - Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року (головуючий суддя - Катаєва Е.В.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Федусик А.Г., Шевчук О.А.)
у справі №420/23715/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. 29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13 вересня .2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року, яким звільнено її з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
- поновити її на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 жовтня 2021 року по день постановлення судом рішення у справі.
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прийняте стосовно ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 30 000,21 грн без обов`язкових відрахувань.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 29 жовтня 2021 року по 28 листопада 2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7 241,43 грн без обов`язкових відрахувань допущено до негайного виконання.
3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено абзаци п`ятий та шостий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
"Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 27 931,23 грн. без обов`язкових відрахувань.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 30 жовтня 2021 року по 30 листопада 2021 року включно за 22 робочих дня в сумі 7 586,26 грн без обов`язкових відрахувань допущено до негайного виконання".
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
4. У поданій касаційній скарзі відповідачі, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просять скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 01 серпня 2022 року та 21 вересня 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 22 червня 2012 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. Наказом прокурора Одеської області №3195к від 15 грудня 2015 року призначена на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.
7. 07 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
8. 03 листопада 2020 року позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал.
9. У той же день 03 листопада 2020 року вона безпосередньо голові Четвертої кадрової комісії подала заяву про можливість повторно скласти відповідний іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У поданій заяві ОСОБА_1 вказувала на поганий стан здоров`я та самопочуття під час проходження тесту, підвищений артеріальний тиск.
10. Згідно з протоколом №8 від 06 листопада 2020 року, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуто подану 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, задовольнити вказану заяву через наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та призначити новий час та дату складання іспиту. Також комісією одноголосно вирішено внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. За наслідками розгляду матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту, зокрема, за наслідками розгляду питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту та 13 вересня 2021 року прийнято рішення №147 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (протокол №11 від 13 вересня 2021 року).
12. У прийнятому рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, а тому вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
13. У зв`язку з вказаним комісією вирішено, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
14. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 29 жовтня 2021 року.
15. Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №147 та наказом Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2329к позивач звернулась до суду із вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог пункту 7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято спірне рішення стосовно ОСОБА_1 про неуспішне проходження прокурором атестації. П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України та порушила право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX та Порядком №221. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню.
17. На думку суду першої інстанції, оскільки спірне рішення кадрової комісії було безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, то вказаний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.
18. Також суд першої інстанції, дійшов висновку про поновлення позивача на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 30 000,21 грн.
19. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо протиправності спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, та, відповідно про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді - прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
20. Проте суд дійшов висновку про зменшення суми виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки кількість робочих днів у цей період складав не 87 робочих днів, як зазначив суд першої інстанції, а 81 робочий день.
21. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції змінив рішення суду першої інстанції в цій частині та стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 27 931,23 грн без обов`язкових відрахувань. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
22. Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура у своїх касаційних скаргах зазначають підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказують, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21 та від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.
23. Скаржники зазначають, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
24. Крім того, Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
25. Окрім цього, Одеська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
26. ОСОБА_1 надіслала відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому зазначила, що вказана касаційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки мотиви та підстави касаційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, натомість рішення судів попередніх інстанцій ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, з врахуванням всіх фактичних обставин справи, в межах наданих суду повноважень. У зв`язку з чим, просила касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
28. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення її з посади, який було видано на підставі цього рішення.
29. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
31. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221) та наказу від 17 жовтня 2019 року №233 Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
32. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
33. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
34. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
35. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
36. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
37. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
38. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
39. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
40. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
41. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
42. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
43. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
44. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
45. ОСОБА_1 03 листопада 2020 року пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 91 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Четверта кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.
46. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершив його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
47. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
48. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
49. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
50. У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.