ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2023 року
м. Київ
справа №380/21650/21
адміністративне провадження № К/990/21808/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Львівська обласна прокуратура
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року (головуючий суддя - Мричко Н.І.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року (головуючий суддя - Матковська З.М., судді: Кузьмич С.М., Улицький В.З.)
у справі №380/31650/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого заступника керівника Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року №2328к "Про звільнення ОСОБА_1", яким позивача звільнено з посади заступника керівника Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Золочівської місцевої прокуратури Львівської області з 28 жовтня 2021 року;
- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що негативні результати другого етапу атестації не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовим договором між позивачем і роботодавцем. Відтак, на думку позивача, неуспішне проходження другого етапу атестації не може бути підставою для звільнення. Позивач вказав на те, що під час проведення іспиту відбувалися технічні зброї в роботі комп`ютера, а тому негативний результат 92 бали є неправильним і необ`єктивним, а перед початком атестації його ніхто не повідомляв про необхідність відображення зауважень щодо складання іспиту саме у відомості.
3. Позивач також додав, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте без урахування рішення Третьої кадрової комісії про призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту, а його звільнення із зазначенням в оскарженому наказі як підстави підпункту 2 пункту 19 розділу II "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), проведене всупереч вимог пункту 9 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Крім цього, попередження пунктом 6 розділу II Закону України №113-ІХ про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та звільнення за іншою нормою - підпунктом 2 пункту 19 розділу 11 Закону України № 113-ІХ відбулось із порушенням принципів дії законів та нормативних актів в часі, юридичної (правової) визначеності та заборони дискримінації по відношенню до інших прокурорів Генеральної прокуратури, регіональних та місцевих прокуратур, які за аналогічних умов були звільнені на підставі пункту 9 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року №2328к "Про звільнення ОСОБА_1". Поновлено ОСОБА_1, на посаді заступника керівника Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 46294 грн 20 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
5. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
7. Від Львівської обласної прокуратури надійшла заява про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року у справі №380/21650/21.
8. Ухвалою Верховного Суду від 29 березня 2023 року прийнято до касаційного розгляду заяву Львівської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 24 вересня 2012 року працював на різних посадах у прокуратурі Львівської області, а з 24 вересня 2018 року позивача призначено на посаду заступника керівника Золочівської місцевої прокуратури Львівської області.
10. 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
11. За результатами проходження 19 жовтня 2020 року складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрав 90 балів при необхідних 70 балах.
12. 02 листопада 2020 року за результатами проходження складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивача набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
13. 03 листопада 2020 року позивач скерував на адресу голови Третьої кадрової комісії заяву в якій просив надати можливість ознайомитися з повним переліком тестових питань, пройдених ним 02 листопада 2020 року, зокрема наданих ним відповідей та відповідей які закладені у програму, як правильні.
14. 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 направив на адресу голови Третьої кадрової комісії заяву в якій, із посиланням на помилки системи у зарахуванні балів, просив допустити його до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
15. 05 листопада 2020 року позивач скерував на адресу голови Третьої кадрової комісії заяву в якій просив здійснити перерахунок результатів складеного ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а у випадку відмови - надати йому можливість за належних технічних умов пройти (перездати) анонімне тестування на загальні здібності та навички, в інший день.
16. 17 листопада 2020 року позивач направив на адресу голови Третьої кадрової комісії заяву в якій просив надати йому можливість, за належних технічних умов, повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
17. За результатом розгляду поданих прокурорами заяв, Третя кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом №10 від 17 листопада 2020 року, вирішила, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм (у тому числі і ОСОБА_2 ), призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
18. Згідно з витягом з наказу Львівської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №350к позивачу тимчасово визначено з 15 березня 2021 року робоче місце в Стрийській окружній прокуратурі Львівської області.
19. Позивач надіслав на адресу Офісу Генерального прокурора звернення щодо включення його до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначення дати його складання.
20. Листом від 20 серпня 2021 року №07-1341-21 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що його звернення направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії.
21. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту", а тому ОСОБА_1 не допускається до третього етапу атестації - проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У цьому рішенні також зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
22. Наказом Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року №2328к "Про звільнення ОСОБА_1" позивача звільнено з посади заступника керівника Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX з 28 жовтня 2021 року
23. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
24. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач за наслідками прийняття Третьою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом від 17 листопада 2020 року №10 набув відповідних легітимних очікувань, щодо призначення йому нової дати складання іспиту.
25. Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
26. Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації визнано протиправним. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 46 294 грн 20коп.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
27. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, а саме в частині дати поновлення на посаді застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, № 160/6596/20, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/21, №440/2682/20.
28. Також зазначає, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури і, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
29. Крім того, вказує, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. За таких умов відповідач вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та просить їх скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
31. У заяві про приєднання до касаційної скарги Львівська обласна прокуратура підтримала вимоги Офісу Генерального прокурора та виклала свою правову позицію на обґрунтування правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та законності звільнення його з посади.
32. Позивач заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
33. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
34. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
35. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
37. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
38. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
39. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
40. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
41. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
42. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
43. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ).
44. Як вбачається із матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
45. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
46. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
47. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
48. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
49. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
50. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
51. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
52. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
53. ОСОБА_1 02 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 92 бали, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Третя кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.
54. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1. пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
55. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.