ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2023 року
м. Київ
справа №600/6324/21-а
адміністративне провадження № К/990/13057/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022року (головуючий суддя - Боднарюк О.В.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року (головуючий суддя - Біла Л.М., судді: Гонтарук В.М. Матохнюк Д.Б.)
у справі №600/6324/21-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення комісії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №154 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1, визнана такою, що не пройшла атестацію.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що П`ятнадцята кадрова комісія перевищила повноваження та позбавила її права на участь у проходженні третього етапу атестації (співбесіди), оскільки прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, за наявного чинного рішення Першої кадрової комісії, яка безпосередньо проводила тестування, про призначення їй додаткової дати і часу проведення іспиту на загальні здібності на навички.
3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії 13 вересня 2021 року № 154 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнана такою, що не успішно пройшла атестацію.
4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 16 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури на прокурорських посадах з 2012 року.
7. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
9. 21 жовтня 2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), за наслідками якого набрала 79 балів та була допущена до проходження наступного (другого) етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
10. 04 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 89 балів (вербальний блок 87 бали, абстрактно-логічний 90 бал), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), і є наслідком недопущення до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис.
11. ОСОБА_1 подала Першій кадровій комісії заяви (від 04.11.2020, 05.11.2020 та 19.11.2020) з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з некоректною роботою програмного забезпечення.
12. Протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 на якому кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу атестації), прийнято рішення за яким зокрема вирішено задовольнити заяви прокурорів, в тому числі повторні, внести їх до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до пункту 7 Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту для прокурорів. Про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора та відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників.
13. Протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1 на якому розглядалося питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки Перша-Четверта кадрові комісії, діяльність яких припинена, прийнято процедурне рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
14. Протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 25 серпня 2021 року № 6, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема позивача (пункт 16), не прийнято рішення про включення її до плану графіку, оскільки "за" проголосувало - 0 осіб, а "проти" проголосувало 4 особи. Разом з тим, вирішено також взяти до відома заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 .
15. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято протокольне рішення № 11 про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (додаток № 1 до протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року).
16. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено її участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички вона набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.
17. Не погодившись із таким рішенням позивач звернулась до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21, у яких Верховний Суд зазначив, що не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
20. Крім того, вказує, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права.
21. За таких умов відповідач вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
22. Касаційне провадження за касаційною Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації).
24. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
26. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
27. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
28. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
29. У пункті 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
30. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
31. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
32. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).
33. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку № 221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
34. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що вона надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом № 113-IX.
35. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
36. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
37. У розділі ІІІ Порядку № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
38. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
39. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
40. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
41. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
42. 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 87 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.
43. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершила його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписала особисто.
44. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
45. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.
46. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
47. У пункті 8 розділу I Порядку № 221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.
48. За пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".