ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 160/23747/21
адміністративне провадження № К/990/24285/22, К/990/24463/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року (головуючий суддя - Чабаненко С.В., судді: Чумак С.Ю., Юрко І.В.)
у справі №160/23747/21
за позовом ОСОБА_1
до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про скасування рішення та наказу про звільнення.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №342 про неуспішне проходження, прокурором Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3311к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року;
- поновити його на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала правових підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, розглядати матеріали атестації позивача і приймати по ним рішення про неуспішне проходження атестації. Також позивач вважає, що вказане рішення не містить в собі будь-яких обґрунтованих підстав для його прийняття без фактичного проведення атестації позивача.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 342 про неуспішне проходження прокурором атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3311к про звільнення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 100326 грн 50 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Також касаційну скаргу подано Дніпропетровською обласною прокуратурою, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати в частині задоволених позовних вимог і прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.
7. Ухвалами Верховного Суду від 12 вересня 2022 року та 14 вересня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 15 грудня 2011 року працював на різних посадах в органах прокуратури України, а з 15 грудня 2015 року - працював на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
9. У зв`язку із набранням чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація прокурорів.
10. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
11. 27 жовтня 2020 року позивач успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами цього іспиту ОСОБА_1 набрав 72 бали.
12. 06 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 71 бал (результат відображений у відповідній відомості), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
13. 18 листопада 2020 року позивач подав до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
14. Протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, на якому кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу атестації), прийнято рішення за яким зокрема вирішено задовольнити заяви прокурорів, в тому числі повторні, внести їх до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
15. В подальшому наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
16. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
17. Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направив голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.
18. Протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 19 серпня 2021 року № 3, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема позивача (пункт 28), не прийнято рішення про включення його до плану графіку, оскільки "за" проголосувало - 0 осіб, а "проти" проголосувало 6 осіб.
19. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією № 342 прийнято рішення про не допущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 71 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
20. Наказом керівника обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3311к ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
21. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
22. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що порядок проходження атестації було дотримано. При цьому у зв`язку із набранням позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування (другого етапу атестації) меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) і пункту 5 розділу ІІ наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), є безумовною підставою для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав. Крім того, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.
23. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не врахувала чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, та безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і у подальшому, при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію, діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, внаслідок чого позбавила прокурора можливості пройти атестацію, що у свою чергу не відповідає принципам правової визначеності та належного урядування.
24. Наказ про звільнення позивача скасований судом апеляційної інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
25. Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації визнано протиправним і стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
26. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Дніпропетровська обласна прокуратура посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 640/1218/21, № 440/2682/20.
27. У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура зазначила, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
28. Також вказала, що Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
29. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, №280/3705/20, № 380/5462/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 420/4572/20, щодо застосування підпунктів 9, 10, 13, 16, 17, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 7, 11 розділу І, пункту 6 розділу IIІ, пункту 2 розділу V Порядку № 221.
30. Крім того скаржники посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України зазначають, що судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права.
31. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
33. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
34. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
36. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
37. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
38. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
39. У пункті 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
40. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
41. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
42. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).
43. Як вбачається із матеріалів справи, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку № 221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
44. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом № 113-IX.
45. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
46. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
47. У розділі ІІІ Порядку № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
48. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
49. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
50. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
51. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
52. ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 71 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.
53. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
54. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
55. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.
56. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
57. У пункті 8 розділу I Порядку № 221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.