ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
до ухвали від 13 квітня 2023 року у кримінальній справі № 761/13685/14-к
(провадження № 13-20кс23)
Ми не можемо погодитися з більшістю суддів Великої Палати Верховного Суду в тому, що ця кримінальна справа підлягала поверненню до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
І. Короткий виклад історії справи
1. Обвинувальний акт щодо особи надійшов до місцевого суду 13 травня 2014 року.
2. Особа притягується до кримінальної відповідальності за діяння, вчинені у 2013 році. Її як службову особу, яка займає відповідальне становище, обвинувачують в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК). Кримінальне правопорушення належить до числа корупційних (примітка до ст. 45 КК) та особливо тяжких (ч. 6 ст. 12 КК).
3. Кримінальне провадження у суді першої інстанції завершилося 16 червня 2020 року визнанням судом невинуватою та виправданням особи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
4. Підставою для виправдання, серед іншого, стало визнання судом недопустимими результатів негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) через невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, якими санкціоновано їх проведення.
5. Київський апеляційний суд вирок суду першої інстанції залишив без змін.
6. Як місцевий, так і апеляційний суди у своїх рішеннях послалися на правовий висновок, сформульований у постанові Верховного Суду України (далі - ВСУ) від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 і повторений у постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, згідно з яким невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
7. Прокурор подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Ключовим доводом скарги є безпідставне визнання місцевим і апеляційним судом недопустимими доказами результатів НСРД через невідкриття стороні захисту процесуальних документів - підстав для їх проведення.
8. Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд, ККС, Суд) відкрив касаційне провадження і 07 березня 2023 року постановив ухвалу, згідно з якою передав справу на розгляд Великої Палати як таку, що містить виключну правову проблему. Мотивував ухвалу так:
8.1. Сторона захисту заявила клопотання про необхідність визнання усіх результатів НСРД недопустимими доказами лише 31 липня 2017 року, тобто після висновку, сформованого у згаданій вище постанові ВСУ. До висловлення правової позиції, яка за своєю природою є поширювальним тлумаченням кримінальної процесуальної норми, не можна однозначно стверджувати про порушення стороною обвинувачення вимог КПК через нерозсекречення відповідних ухвал на етапі виконання вимог ст. 290 КПК чи під час судового розгляду до 16 березня 2017 року.
8.2. Верховний Суд, ухвалюючи рішення, повинен забезпечувати реалізацію принципу правової визначеності. Однакові відносини, які склались в один і той же проміжок часу, не можуть бути врегульовані у різний спосіб. Проте на практиці складаються ситуації, коли висновки Верховного Суду застосовуються до правовідносин, що виникли задовго до того, як були сформовані такі висновки (ретроспективна дія висновків Верховного Суду).
8.3. Питання щодо ретроспективності застосування висновків суду касаційної інстанції неодноразово виникало під час судових розглядів у різних юрисдикціях (ухвали Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 травня 2021 року у справі №663/267/19 та Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19 травня 2022 року у справі №522/22473/15-ц). Це питання має між`юрисдикційне правове значення, а тому потребує врегулювання Великою Палатою.
9. 13 квітня 2023 року Велика Палата постановила ухвалу, згідно з якою повернула справу на розгляд колегії суддів Першої судової палати (далі - колегія суддів) Касаційного кримінального суду. Відсутність підстав для прийняття справи до свого провадження мотивувала так:
9.1. В ухвалі від 07 березня 2023 року не наведено обґрунтування в аспекті кількісного та якісного критеріїв наявності виключної правової проблеми, зокрема не обґрунтовано відсутності сталості судової практики, недостатності законодавчого регулювання, існування колізій, що, у свою чергу, порушує фундаментальні права та свободи людини. Має бути підтверджено той факт, що проблема наявна не в одному конкретному провадженні, а існує і в інших, або вона може виникнути з урахуванням позиції, щодо якої постає питання юридичної невизначеності.
9.2. В ухвалі не міститься прикладів судової практики щодо неоднакового застосування Касаційним кримінальним судом висновків найвищої судової інстанції щодо недопустимості доказів у випадку невідкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
9.3. Приклади практики касаційних судів інших юрисдикцій не є релевантними у контексті питання, поставленого на вирішення Великої Палати.
9.4. Правові висновки найвищої судової інстанції у окресленому питанні є послідовними, а правова позиція не змінювалась. Так, висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, за своєю суттю є аналогічними, а правовий висновок у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к лише розширює викладену в попередніх рішеннях процедуру відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.
9.5. Положення ст. 290 КПК законодавчих змін, які б стосувались поставленого питання, не зазнали, а у висновках Верховного Суду України та Верховного Суду ці положення лише були розтлумачені.
9.6. В ухвалі не наведено жодного рішення інших судів касаційної інстанції на підтвердження факту існування саме виключної правової проблеми ретроспективного застосування висновків щодо допустимості доказів.
9.7. Позиція колегії суддів щодо необхідності перспективного застосування висновків суду касаційної інстанції, які впливають на вирішення питання про допустимість доказів, без належного її обґрунтування сама по собі не може бути безумовною підставою для відкриття провадження Великою Палатою.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
10. Вважаємо, що Велика Палата мала прийняти до розгляду кримінальну справу № 761/13685/14-к, а наведені в її ухвалі від 13 квітня 2023 року підстави для повернення справи на розгляд відповідної колегії Касаційного кримінального суду є надто формальними і необґрунтованими.
11. Проблема ретроспективного застосування правових висновків суду касаційної інстанції виникла не у зв`язку з передачею зазначеної справи на розгляд Великої Палати.
12. Зазначена проблема існувала раніше. Для того аби переконатися в цьому і спростувати твердження про послідовність висновків найвищої судової інстанції з питання, що виникло у цій справі, і кваліфіковане колегією суддів як виключна правова проблема, варто проаналізувати відповідну практику вищої судової інстанції у кримінальних справах.
12.1. Верховний Суд України (далі - ВСУ) 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 зробив висновок за результатами розгляду заяви про перегляд з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом - ч. 12 ст. 290 КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (п. 2 ч. 1 чинної на той час ст. 445 КПК), ухвали від 23 червня 2016 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ). У цій ухвалі ВССУ як суд касаційної інстанції погодився з тим, що апеляційний суд допустив як докази постанови про проведення НСРД і долучив їх до матеріалів провадження за клопотанням прокурора попри те, що про них було відомо ще на час звернення до суду з обвинувальним актом. Заявник (захисник) стверджував, що ці постанови не було відкрито стороні захисту, в зв`язку з чим суд відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК не мав права допускати відомості, що містяться в них, як докази.
12.2. Як приклад неоднакового застосування норми права, передбаченої ст. 290 КПК, заявник надав до Верховного Суду України копію ухвали ВССУ від 02 лютого 2016 року, відповідно до якої касаційний суд визнав законним рішення суду апеляційної інстанції про відмову в задоволенні клопотання прокурора про долучення і додаткове дослідження протоколів про адміністративне затримання особи та про вчинення цією особою адміністративного правопорушення з огляду на те, що про існування цих протоколів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.
12.3. Отже, як на момент існування у справі № 761/13685/14-к правових відносин щодо реалізації вимог ч. 12 ст. 290 КПК (2013-2014 роки), так і на момент постановлення ВСУ рішення з правовим висновком щодо правильного її застосування (16 березня 2017 року) практика суду касаційної інстанції вже була різною. Отже ВСУ не лише розтлумачив норму процесуального права, про що зазначила Велика Палата в ухвалі про повернення справи до Касаційного кримінального суду, а й усунув неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права. З цього можна виснувати, що ВСУ змінив позицію касаційного суду щодо недопустимості доказів у разі невідкриття стороною обвинувачення процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, і запровадив у судову практику обов`язкове "автоматичне" визнання доказів недопустимими.
12.4. Велика Палата у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к не знайшла підстав для відходу від такого правового висновку ВСУ.
12.5. 16 жовтня 2019 року Велика Палата уточнила правовий висновок щодо правил розкриття процесуальних підстав для проведення НСРД. Велика Палата зазначила, що суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення; допустимість доказу суд має встановлювати з урахуванням того, чи своєчасно сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, а також чи були ці документи в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК.