ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року
м. Київ
справа №560/15305/21
адміністративне провадження № К/990/15540/22, № К/990/33796/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 560/15305/21
за позовом ОСОБА_1 до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Тарновецького І.І., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Залімського І. Г., суддів Мацького Є.М., Сушка О.О.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 59 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1251 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області з 29.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Хмельницькій місцевої прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору;
- зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;
- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.11.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржувані наказ та рішення п`ятнадцятої кадрової комісії є незаконними та підлягають скасуванню. Так, позивач проходив тестування на загальні здібності та навички, за результатами складання іспиту набрав 88 балів, що є менше прохідного. Водночас позивач зазначав, що під час проведення тестування відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, про що він повідомив кадрову комісію усною та письмовою заявами. Враховуючи наведене, протоколом № 10 від 17.11.2020 засідання третьої кадрової комісії заяву позивача було задоволено та вирішено призначити іншу дату іспиту. Однак незважаючи на вказане рішення кадрової комісії, майже через рік, рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 59 від 13.09.2021 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №59 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1251к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області з 29.10.2021; зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 з 29.10.2021 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді прокурора Хмельницькій місцевої прокуратури Хмельницької області; стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 07.02.2022 включно в сумі 24591,60 грн; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №59 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 02.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу третьої кадрової комісії від 17.11.2020 № 10 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту. Ураховуючи зазначені обставини, суди дійшли висновку про те, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 № 59, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1, оскільки через ймовірність наявності технічних та інших причин і некоректних завдань у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням третьої кадрової комісії, оформленим протоколом № 10 від 17.11.2020, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
5. Не погоджуючись із рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року та постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Хмельницька обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
6. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора та Хмельницька обласна прокуратура посилаються на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
7. Офісом Генерального прокурора зазначено про те, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах, № 420/4196/20, № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, № 440/2682/20 щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, пунктів 7, 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, пунктів 7, 19 Порядку роботи кадрових комісій, а також не були враховані висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладений у постановах від 20 січня 2021 року №640/18679/18, № 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 щодо застосування статті 235 КЗпП України.
8. Хмельницька обласна прокуратура зазначає про те, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах № 420/4663/20, № 420/4196/20 щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, пунктів 7, 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, пунктів 7, 19 Порядку роботи кадрових комісій, а також не були враховані висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 20 січня 2021 року № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 щодо застосування статті 235 КЗпП України.
ІV. Позиція інших учасників справи
9. Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
10. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 07 липня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року.
11. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року.
12. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
13. Ухвалою Верховного Суду від 25 квітня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 27 квітня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 30.10.2012 по 29.10.2021 працював в органах прокуратури України.
15. У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
16. Позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
17. ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
18. За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 88 балів при прохідному - 93.
19. Після складання іспиту позивачем було надіслано третій кадровій комісії заяву з проханням надання можливості повторного проходження другого етапу тестування у зв`язку із тим, що у програмі Рsymetrics, або у роботі ноутбука, почали відбуватися збої, оскільки після підтвердження ним відповіді, програма Рsymetrics перекидала на інше питання, після спливу 5-10 секунд, у зв`язку із чим у тестуванні позивачу не вистачало часу для проходження тестування у повному обсязі, з 30 питань ним пройдено близько 19-22 питань. Також позивач зазначав про те, що протягом проходження тестування відбувалися і інші збої в роботі комп`ютерної техніки, зокрема на декілька секунд вимикався монітор ноутбука, тощо.
20. Відповідно до протоколу № 10 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17 листопада 2020 року розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено: призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
21. В подальшому, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припинення діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш внесені зміни до структури і штатного розпису обласних прокуратур. Так, п.1.1.22 вказаного наказу у структурі та штатному розписі Хмельницької обласної прокуратури виключено Хмельницьку місцеву прокуратуру та посаду у якій обіймав ОСОБА_1, натомість п. 2.22 встановлено Окружну прокуратуру міста Хмельницького.
22. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 30 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.
23. Наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 16.03.2021 № 307к з 16.03.2021 тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 в Окружній прокуратурі міста Хмельницького Хмельницької області, де позивач працював до 29.10.2021, очікуючи призначення дати та часу складання іспиту.
24. Разом із тим, Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
25. Натомість, наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
26. П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення від 13.09.2021 № 59 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
27. На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1251к позивача звільнено з посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29.10.2021.
28. Уважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 59 та наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1251к незаконними, позивач звернувся до суду із позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
29. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
31. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
32. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.