ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 753/130/19
провадження № 51-942км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100020011076 та № 12019100020000836, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.
Історія кримінального провадження
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці; ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ч. 1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року вирок районного суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України скасовано та кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати.
В порядку ст. 404 КПК України вирок районного суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України змінено. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Встановлені судами першої і апеляційної інстанцій обставини
За вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02 грудня 2018 року приблизно о 22:40, перебуваючи у приміщенні торгівельного центру "МЕТРО" № 10, що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Петра Григоренка, 43, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв з полиць належний ТОВ "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА" товар, на загальну суму 1632, 34 грн та, обравши товари предметом свого злочинного посягання, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діяннями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь для подальшого особистого збагачення, сховав їх у кишені власної зимової куртки.
Після цього ОСОБА_7, утримуючи при собі схований товар, не маючи наміру оплачувати за товар, пройшов касову зону та направився до виходу з приміщення торгівельного центру "МЕТРО" №10, при цьому, виконавши всі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони вищевказаного торгівельного центру разом з викраденим товаром, після спрацювання сигнальних рамок.
Таким чином, ОСОБА_7 здійснив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Окрім того, на початку 2018 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у магазині "Бункер" придбав рядний пістолет "Retay РТ-24" калібру 9 мм P.A., промислового способу виготовлення фірми "Retay" (Туреччина), який не відноситься до вогнепальної зброї, після чого, утримуючи при собі, переніс його за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 .
У невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1, ОСОБА_7, діючи умисно, маючи злочинний умисел, спрямований на виготовлення вогнепальної зброї та видалення її маркування, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, саморобним способом вніс незворотні зміни, тим самим виготовив вогнепальну зброю та видалив її маркування, так як після внесення змін пістолет став відноситись до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї.
Таким чином, ОСОБА_7 здійснив незаконне виготовлення вогнепальної зброї та незаконне видалення її маркування, тобто, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263-1 КК України.
05 лютого 2019 року у період часу з 10:03 по 10.45 за адресою: АДРЕСА_1, під час проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції у кімнаті, був виявлений та вилучений самозарядний пістолет "Retay-РТ 24" калібру 9 мм P.A., що відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, промислового способу виготовлення фірми "Retay" (Туреччина), в який саморобним способом внесено незворотні зміни, тобто всупереч постанови Кабінету міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції "Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів", затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, зберігав без передбаченого законом дозволу.
Таким чином, ОСОБА_7 здійснив незаконне зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.
Суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, скасував та закрив кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень в суді і вичерпані можливості їх отримання. Крім того, апеляційний суд змінив вирок районного суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність. Також, посилається на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно в частинні засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України визнано недопустимими доказами: протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року, а також вилучені під час вказаної слідчої дії предмети, у тому числі - самозарядний пістолет "Retay-РТ 24", висновок експерта № 8-5/93, протокол слідчого експерименту із ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_8 . Крім того, вважає, що апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, використав дані про судимість ОСОБА_7 за 2019 рік, тобто не вжив заходів для перевірки наявності у ОСОБА_7 інших судимостей та факту можливого переривання строку давності відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисник та ОСОБА_7 заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом статей 404, 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263-1 та ч. 1 ст. 263 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині, апеляційний суд визнав ряд доказів недопустимими, зокрема: протокол обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року, а також вилучені під час вказаної слідчої дії предмети, у тому числі - самозарядний пістолет "Retay-РТ 24" калібру 9 мм Р.А., висновок експерта № 8-5/93, протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_8 .
Вказані висновки апеляційного суду про визнання зазначених доказів недопустимими, колегія суддів вважає передчасними, виходячи з наступного.
Щодо визнання протоколу обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року недопустимим доказом, то колегія суддів зазначає слідуюче.