ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 520/15117/2020
адміністративне провадження № К/9901/39834/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Атомтеплоенерго", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року (головуючий суддя Сліденко А. В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (головуючий суддя Макаренко Я. М., судді: Калиновський В. А., Кононенко З. О.)
І. Суть спору
У жовтні 2020 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Атомтеплоенерго", у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 16 жовтня 2020 року № UА-2020-07-03-003149-а про результати моніторингу закупівлі (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари).
На обґрунтування позовних вимог Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим, оскільки останнім здійснено закупівлю з дотриманням усіх законодавчих норм.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" було складено та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-03-003149-а (придбання оптичних акселерометрів типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada).
Учасниками у тендерній процедурі за цим оголошенням були ТОВ "Атомтеплоенерго" та ФОП ОСОБА_1 . Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.
Переможцем тендерної процедури було визнане ТОВ "Атомтеплоенерго".
18 вересня 2020 року між замовником (Покупець) та ТОВ "Атомтеплоенерго" (постачальник) було укладено договір поставки № 33-122-01-20-10013, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити (передати) у власність продукцію: 38340000-0 Вимірювальні прилади, які передбачені специфікацією № 1 до даного Договору.
31 грудня 2020 року заявником було отримано товар, що був предметом публічних закупівель.
Відповідно до наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року № 191 у період з 21 вересня 2020 року по 12 жовтня 2020 року відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-03-003149-а, за результатом якого складено висновок від 16 жовтня 2020 року.
У згаданому висновку, відповідачем установлено ряд порушень позивачем у сфері публічної закупівлі, а саме: за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю (п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність у тексті оголошення інформації про мови тендерних пропозицій); за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля); ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі); ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним вимогам у частині досвіду виконання аналогічних договорів); за наслідками аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Атомтеплоенерго" та ФОП ОСОБА_1 (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (неприйняття рішення про відхилення пропозицій учасників як таких, що не відповідають кваліфікаційним вимогам, та оприлюднення договору від 18 вересня 2020 року № 53-122-01-20-10013). Крім того, у висновку міститься припис про усунення виявлених порушень у спосіб припинення зобов`язань за договором.
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині фіксації порушення абз. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині фіксації порушення ст. 16 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-07-03-003149-а (38340000-0 Вимірювальні прилади, товари) в частині встановлення обов`язку усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Позов у решті вимог - залишено без задоволення.
Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що порушення позивачем приписів абз. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" були зумовлені саме відсутністю електронного поля для заповнення. При цьому, суди зазначили, що такі обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" сталося не з вини позивача та не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.
Також, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість висновку відповідача в частині порушення позивачем вимог ст. 16 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у спірних правовідносинах учасниками процедури публічної закупівлі - відкритих торгів, зокрема і ТОВ "Атомтеплоенерго", були подані письмові довідки про укладення за наслідками інших тендерних процедур публічних закупівель договорів саме з Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом". Офіс під час здійснення моніторингу достовірності відомостей цієї довідки не спростував. Таким чином, у даному конкретному випадку замовник мав безперешкодну фізичну можливість перевірити усі юридично значимі фактори виконання учасником тендерної процедури згаданих у названій довідці правочинів, оскільки був однією із сторін цих правочинів - покупцем.
Поряд з цим, суди першої та апеляційної інстанції зауважили, що зазначені вище порушення у спірному висновку є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У частині відмови у задоволенні позову суди попередніх інстанцій уважають правильним висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо встановлення порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" за рахунок відсутності обґрунтування обраного виробника предмета закупівлі та приписів ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" за рахунок відсутності конкретизації відповідності предмета закупівлі вимогам захисту довкілля. Суди дійшли висновку, що про необхідність конкретного виробника, заявник повинен був обґрунтувати в тексті тендерної документації. Крім того, складені заявником документи (п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації) фактично містять вимогу про поставку товару, який відповідає вимогам захисту довкілля, але не містять жодного із критеріїв підтвердження такої відповідності.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
27 жовтня 2021 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", яка встановлює, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника, та ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо необов`язковості вимоги про підтвердження відповідності товарів або послуг екологічним чи іншим характеристикам.
Позивач стверджує, що з аналізу ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" убачається, що вимога про підтвердження відповідності товарів або послуг екологічним чи іншим характеристикам не є обов`язковою. Також Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" зазначає, що норма права, яка міститься у ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", прописана таким чином, що не дозволяє однозначного її трактування для виконання, дане, на думку скаржника, повинно трактуватися у користь позивача.
Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що заходи із захисту довкілля являються складовою екологічної характеристики предмету закупівлі, однак позивач ані в тендерній документації, ані в додаткових поясненнях, не вказав чітких посилань на дату та номер ДСТУ, ГОСТ, СОУ, якими установлені екологічні характеристики щодо предмету закупівлі, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, відповідач зауважує те, що у додатку 2 та додатку 2.1 "Технічні вимоги та технічна специфікація" до тендерної документації міститься посилання на конкретний товар та виробника (оптичні акселерометри типу FOA-100 виробництва компанії VibroSystM Inc. Canada), проте позивач, у порушення норм ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", не навів обґрунтування такого посилання.
Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
За приписами п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;