ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/18996/16
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Картере В.І. - головуючий, Пєсков В.Г., Погребняк В.Я.,
за участю секретаря судового засідання Заріцької Т.В.,
представників учасників справи:
позивача: Романюк Х.П.,
відповідача: Калініченко Л.І.,
третьої особи: Сторощук О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 (колегія суддів у складі: Коробенко Г.П. - головуючий, Кравчук Г.А., Козир Т.П.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 (суддя Маринченко Я.В.)
у справі №910/18996/16
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця",
про стягнення 11314857,89 грн,
ВСТАНОВИВ:
Стислий зміст позову
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (далі - Позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - Відповідач) про стягнення 7167374,70 грн збитків (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).
2. Позов мотивований посиланням на обставини завдання Відповідачем Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди через протиправне непродовження дії ліцензій на надання Позивачем послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонної лінії серії АБ №222866 та серії АБ №222865 від 29.12.2005 (далі - Ліцензії), внаслідок чого стало неможливим надання Позивачем послуг споживачам за укладеними договорами та призвело до збитків за цими угодами на спірну суму.
Хід розгляду справи
3. Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2017, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.12.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020, позов задоволено.
5. Постановою Верховного Суду від 11.02.2021 вказані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанції скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
6. Верховний Суд у вказаній постанові погодився із висновками судів попередніх інстанції про доведення доказами у справі неправомірної поведінки Відповідача та причинно-наслідкового зв`язку між такими діями і заподіяною Позивачу спірною шкодою. Водночас суд касаційної інстанції визнав помилковим висновок судів про обґрунтованість суми упущеної вигоди, що стягнена з Відповідача.
Стислий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
7. Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2021, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022, позов задоволено, стягнуто з Відповідача на користь Позивача збитки у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7167374,70 грн.
8. Судові рішення мотивовані встановленням обставин, які свідчать про наявність причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями Відповідача та заподіяною Позивачу шкодою. Водночас суди дійшли висновку про підтвердження суми збитків у вказаному Позивачем розмірі висновком експертизи без урахування щорічного зростання ринку.
Стислий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення доводів скаржника
9. Відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції, направити справу на новий розгляд.
10. Касаційна скарга (з урахуванням усунення недоліків) мотивована наявністю підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 3, 4 частини 2 статті 287, пунктами 1, 3 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України.
11. Відповідач посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій частини 2 статті 224 і частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, оскільки вони визнали наявність упущеної вигоди Позивача в період після закінчення строку дії відповідних договорів при тому, що Позивач не мав права розраховувати на прибуток за ними, строки дії договорів були добровільно змінені Позивачем і його контрагентами шляхом підписання додаткових угод за згодою сторін та без посилання на підпункт 7.3.2 цих договорів, а після продовження строку дії Ліцензій вказані договори не були відновлені.
12. Відповідач також вважає, що в порушення вказаних норм матеріального права суди визначили розмір упущеної вигоди Позивача без урахування його зустрічних зобов`язань перед контрагентами щодо оплати послуг за термінацію з`єднання, хоча в разі реалізації цих договорів Позивач не мав права розраховувати на відповідну частину прибутку, яка підлягала сплати ним на користь контрагентів за термінацію з`єднання.
13. Крім того, Відповідач стверджує про порушення судами частини 1 статті 78 і частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вони визнали достовірним та поклали в основу оскаржуваних рішень висновок експертів, складений на виконання ухвали суду першої інстанції під час попереднього розгляду справи, який не відповідає встановленим процесуальним законом вимогам, зокрема, зважаючи на ненадання відповіді експертами на усі питання, ненадання Позивачем необхідних документів для проведення експертизи, неврахування вартості термінації з`єднання тощо.
14. На думку Відповідача, суди порушили частини 1, 2 та пункт 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, необґрунтовано відхиливши його клопотання про призначення повторної судової експертизи та витребування доказів при тому, що Відповідач позбавлений можливості самостійно провести експертизу для встановлення розміру збитків (упущеної вигоди) за власною ініціативою чи здійснити і подати суду свій контррозрахунок збитків (упущеної вигоди) за відсутності доказів, які він не має, адже не є стороною відповідних договорів.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
15. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
16. Позивач вважає, що суди правильно застосували положення статей 224, 225 Господарського кодексу України під час визначення розміру упущеної вигоди, неодноразово на прохання Відповідача відкладали дати судових засідань та надавали час для вчинення процесуальних дій, а отже прийняли законні та обґрунтовані рішення.
17. На думку Позивача, визначена Відповідачем підстава касаційного оскарження не підтверджується, зважаючи на наявність висновку щодо застосування норм права, викладеного в постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у цій справі.
18. Також Позивач заперечує проти аргументів Відповідача, яка ґрунтуються на положеннях частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, Позивач зазначає про огляд судами оригіналів наданих ним договорів та їх додатків, копії яких наявні у матеріалах справи, про що заявляв клопотання Відповідач, мотивоване відхилення інших його клопотань.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
19. Позивач на підставі Ліцензій здійснював господарську діяльність в галузі телекомунікацій, зокрема, надавав послуги фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв`язку із застосуванням лише технології IP-телефонії.
20. Позивач уклав зі Статутним територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" (оператор) в особі: начальника Кременчуцької дистанції сигналізації та зв`язку договір №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009 (далі - Договір-1); начальника Харківської дистанції сигналізації та зв`язку договір №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009 (далі - Договір-2), предметом яких є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку, відповідно, в м. Кременчук (Договір-1) і в м. Харків (Договір-2), а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.
21. Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку (телефонні розмови та факсимільний зв`язок в межах області і України, телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", "066", "095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", "067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", "039" - ТОВ "Голден Телеком", "068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", "063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", "092" - ТОВ "Телесистеми України", "091" - ВАТ "Укртелеком", а також телефонні розмови і факсимільний зв`язок з абонентами держав - членів СНД та інших іноземних держав); додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку (п. 1.3 Договорів-1, 2).
22. Згідно з пунктами 7.1, 7.2 Договорів-1, 2 вони набувають чинності з моменту підписання сторонами та діють до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього або продовжується автоматично на наступний рік, якщо жодна зі сторін за 60 календарних днів до припинення дії договору не направить іншій стороні листа про розірвання договору.
23. Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін, якщо протягом місяця після призупинення (обмеження) надання послуг ЄТТ/оператору в порядку, встановленому пунктами 2.4, 2.5 договору та на підставах, встановлених пунктами 2.4, 2.5, позивач/оператор не розрахувався з ЄТТ/оператором у повному обсязі (п. 7.3 Договорів-1, 2).
24. Жодних заперечень щодо продовження вказаного Договору за 60 календарних днів до погодженого терміну їх дії (31.12.2009 і в подальшому - 31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 7.2 Договору-1, сторони не направляли.
25. Також Позивач уклав з СТГО "Південна Залізниця" (оператор) в особі: начальника Полтавської дистанції сигналізації та зв`язку договір №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009 (далі - Договір-3); начальника Сумської сигналізації та зв`язку договір №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009 (далі - Договір-4), предметом яких є надання клієнтам оператора послуг міжнародної, міжміської і місцевої ІР-телефонії, які надаються позивачем у межах цього договору на підставі та відповідно до ліцензій, виданих позивачу Національною комісією з питань регулювання зв`язку України або її правонаступниками.
26. Згідно з пунктами 5.1, 5.2 Договору-3, 4 вони набувають чинності з моменту підписання сторонами та діють до 31.12.2009. Якщо жодна зі сторін за 2 місяці до закінчення терміну дії договору не заявить про своє небажання продовжувати відносини, договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік на таких самих умовах.
27. Жодних заперечень щодо продовження Договорів-3, 4 за 2 місяці до погодженого терміну їх дії (31.12.2009 і в подальшому - 31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 5.2, сторони не заявили.
28. Між Позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України (оператор) було укладено договір № ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009 (далі - Договір-5), предметом якого є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Київ, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.
29. Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: завершення з`єднань з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", "066", "095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", "067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", "039" - ТОВ "Голден Телеком", "068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", "063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", "092" - ТОВ "Телесистеми України", "091" - ВАТ "Укртелеком" (п. 1.3 Договору-5).
30. Згідно з пунктами 7.1, 7.2 Договору-5 він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього.
31. Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін (п. 7.3 Договору-5).
32. 31.12.2009 між Позивачем та ДП "Центральна станція зв`язку" (оператор) укладено додаткову угоду №31/12/2009 до Договору-5, за умовами якої сторони дійшли згоди продовжити термін дії договору на наступний календарний рік на тих же умовах з подальшою пролонгацією на той самий період, якщо жодна зі сторін за 2 тижні до моменту припинення договору письмово не заявить про інше.
33. Між Позивачем (оператор) та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна Залізниця" (абонент) було укладено договір №UZ-01.06 від 01.06.2009, предметом якого є надання оператором на підставі ліцензій НКРЗ України серії АБ222865 від 29.12.2005 абоненту послуг фіксованого міжміського телефонного зв`язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України, а абонент зобов`язується оплачувати їх відповідно до умов договору.
34. Послуги надаються оператором відповідно до тарифів і цін, зазначених в додатку №1 до цього договору. Оплата послуг здійснюється на підставі рахунків, що виставляються оператором відповідно до умов цього договору. Оператор направляє абоненту рахунок до 10 числа кожного місяця на оплату послуг, наданих абоненту в попередньому місяці (п.п. 3.1, 3.2 договору №UZ-01.06 від 01.06.2009).
35. Згідно з пунктами 6.1, 6.2 договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 він набуває чинності з 01.06.2009 та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.
36. Додатком №1 до договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 його сторони погодили розрахункові ставки за доступ до мереж операторів стільникового зв`язку через національні коди.
37. Сторони не уклали жодних додаткових угод щодо продовження строку дії договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 в порядку, передбаченому пунктом 6.2 цього договору.
38. Натомість Позивач (оператор) та ДТГО "Південно-Західна Залізниця" (абонент) уклали договір №D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) від 01.01.2010 (далі - Договір-6), умови якого є аналогічними до умов договору №UZ-01.06 від 01.06.2009. Згідно з пунктами 6.1, 6.2 Договору-6 він набуває чинності з 01.01.2010 та діє до 31.12.2010. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.
39. Перелічені договори укладені на виконання генеральної угоди про співробітництво №589/01 від 27.01.2001 між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Позивачем (далі - Генеральна угода), предметом якої є співробітництво сторін з будівництва і експлуатації мережі зв`язку (сукупність засобів і споруд ЄТТ, об`єднаних у єдиному технологічному процесі для забезпечення пропуску телекомунікаційного трафіка на базі волоконно-оптичних ліній зв`язку в межах земель транспорту, що встановив і використовує ЄТТ) для задоволення потреб Укрзалізниці та надання послуг зв`язку з використанням ресурсів мережі.
40. Відповідно до доповнення №1 від 05.07.2004 доповнено розділ 1 Генеральної угоди терміном "термін експлуатації мережі" - інтервал часу з моменту введення в експлуатацію однієї зі споруд мережі до моменту припинення експлуатації всіх споруд і засобів мережі в результаті фізичного зношування, але не менше розрахункового строку служби волоконно-оптичного кабелю - 25 років.
41. 16.06.2010 Позивач звернувся до Національної комісії з питань регулювання зв`язку України із заявою про продовження строку дії Ліцензій у зв`язку з тим, що 29.12.2010 спливав строк їх дії.
42. 24.06.2010 Національна комісія з питань регулювання зв`язку України листом №03-2927/102 повідомила Позивача, що його заява щодо продовження дії ліцензій залишена без розгляду, оскільки Законом України "Про телекомунікації" та Ліцензійними умовами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку із правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затвердженими рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України №1789 від 10.12.2009, не передбачено подачу заяв, видачу ліцензій і продовження терміну дії ліцензій на надання послуг міжміського, міжнародного телефонного зв`язку з використанням лише технології ІР-телефонії.
43. Листом від 27.12.2010 №ЦСЗ-867 Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України повідомило Позивача, що із засобів масової інформації воно дізналось про те, що НКРЗ України відмовило Позивачу у продовженні строку дії ліцензії, у зв`язку з чим просило надати відповідні пояснення, а також зазначило, що у випадку відсутності достатнього правового обґрунтування буде змушене зупинити взаємодію в межах укладених договорів (Договору-5) про взаємоз`єднання.
44. У листі від 05.05.2011 Служба сигналізації та зв`язку Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна Залізниця" повідомила Позивача, що після отримання позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.
45. Листом від 05.05.2011 Служба сигналізації та зв`язку Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна Залізниця" звернулась до Позивача та зазначила, що при укладенні договорів між СТГО "Південна залізниця" та Позивачем були надані копії Ліцензій, однак відповідно до відомостей на сайті Національної комісії з питань регулювання зв`язку України вказані ліцензії станом на 01.04.2011 мають статус недіючих, у зв`язку з чим СТГО "Південна залізниця" направило Позивачу для розгляду та підписання додаткові угоди до Договорів-1, 2, 3, 4 та відповідні повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання. У вказаному листі СТГО "Південна Залізниця" повідомило, що після отримання позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.
46. 05.05.2011 Позивач та СТГО "Південна Залізниця" уклали додаткові угоди №1 до Договорів-1, 2, 3 та домовились викласти, відповідно, пункти 7.1 Договорів-1, 2 і пункті 5.1 Договору-3 у новій редакції, згідно з якою договори набувають чинності з моменту підписання їх сторонами та діють до 31.05.2011 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання; пункти 7.2 Договорів-1, 2 і пункти 5.2 Договору-3 виключено.
47. Позивач та СТГО "Південна Залізниця" (відповідно, Кременчуцька дистанція сигналізації та зв`язку, Харківська дистанція сигналізації та зв`язку, Полтавська дистанція сигналізації та зв`язку) склали повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж загального користування відповідно до Договорів-1, 2, 3 (дата виводу точок взаємоз`єднання з експлуатації 10.01.2011, дата припинення дії договорів 31.05.2011, причини розірвання договорів про взаємоз`єднання - дострокове припинення дії договору за згодою сторін).
48. Відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 10.04.2012 №212 змінено найменування Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна залізниця" на Державне підприємство "Південна залізниця" (далі - Третя особа).
49. Третя особа як юридична особа утворена згідно із Законом України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №200 "Про утворення Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".
50. Відповідно до вказаної постанови утворено Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця", 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Державної адміністрації залізничного транспорту (ідентифікаційний код 00034045), підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, які реорганізовуються шляхом злиття, згідно з додатком 1.
51. До Переліку підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, на базі яких утворюється Третя особа, що є додатком №1 до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України, включено Державне підприємство "Південна залізниця", Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державне територіально-галузеве об`єднання "Південно-Західна залізниця".
52. Постановою Вищого адміністративного суду України від 22.03.2012 у справі №К/9991/25252/11 задоволено позов ТОВ "Євротранстелеком" (Позивач), зобов`язано Національну комісію з питань регулювання зв`язку України розглянути заяву Позивача від 16.06.2010 про продовження строку дії Ліцензій відповідно до вимог чинного законодавства.
53. Указом Президента України від 23.11.2011 №1065/2011 "Про ліквідацію Національної комісії з питань регулювання зв`язку України" було ліквідовано Національну комісію з питань регулювання зв`язку України. Указом Президента України від 23.11.2011 №1067/2011 утворено юридичну особу Відповідача.