ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/3162/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - Військова частина, позивач) - ОСОБА_1. (самопредставництво),
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "КАРИОТА" (далі - Товариство, відповідач, скаржник) - Лавренюк А.С. (адвокат),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2022 (головуючий -Трофименко Т.Ю.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 (головуючий - суддя Мальченко А.О., судді Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.)
у справі №910/3162/22
за позовом Військової частини
до Товариства
про стягнення 2 196 000 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для стягнення штрафу за поставку неякісного товару.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Військова частина звернулася до суду з позовом про стягнення з Товариства штрафу у розмірі 2 196 000 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог щодо якості поставленого товару за договором.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 у справі №910/3162/22, позов задоволено повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 у справі №910/3162/22, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Товариство посилається на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального права статей 674, 687, 1003 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), процесуального права статей 13, 74, 75, частини четвертої статті 165 та частини третьої статті 166 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та не застосування пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень (далі - Порядок №833), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833.
4.2. В якості підстави для оскарження скаржник зазначає:
4.2.1. пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України та вказав на неврахуванні попередніми судовими інстанціями висновків Верховного Суду викладеного у постановах від 02.02.2023 у справі №910/14422/15, від 29.11.2022 у справі №910/95/21, від 27.07.2020 у справі №910/8662/20 (дата постанови з урахуванням уточнення представника скаржника), від 02.06.2020 у справі №909/1054/19 щодо застосування статей 13, 74, 75, частини четвертої статті 165 ГПК України та постанови від 08.09.2022 № 916/3945/19 щодо застосування статті 79 ГПК України;
4.2.2. пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та вказав, що відсутній висновок Верховного Суду стосовно питання застосування норми права у подібних правовідносинах:
щодо застосування статті 687 ЦК України щодо порядку перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо якості у подібних правовідносинах, виходячи з критеріїв суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет);
щодо застосування статті 1003 ЦК України виходячи з критеріїв суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет);
щодо застосування частини третьої статті 166 ГПК України;
щодо застосування статті 674, частин першої та другої статті 687 ЦК України в частині визначення правомірним проведення повторного лабораторного дослідження відібраних сторонами зразків в тій самій лабораторії в якій проведено первинне лабораторне дослідження; щодо застосування частини четвертої статті 673 ЦК України та ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні вимоги";
4.2.3. пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України вказавши, що суди першої та апеляційної інстанції: в порушення частини третьої статті 86 ГПК України не дослідили докази, що подані скаржником стосовного того, що позивач визнав відповідність товару, наданого на приймання скаржником, шляхом прийняття у майбутньому частини товару з тієї самої партії товару, що підтверджує поставку товару, що відповідає умовам договору (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України); в порушення частини третьої статті 86 ГПК України відхили висновок експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи від 26.05.2022 №3205 через застосований експертом метод проведення експертизи, та не дослідили і не мотивували необґрунтованість вказаного висновку за змістом (пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України); встановили обставини невідповідності наданого скаржником на приймання замовником товару на підставі недопустимих доказів - протоколів випробувань харчової продукції від 09.02.2022 №0940/22-х та від 11.02.2022 №1055/22-х (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України).
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Військова частина заперечила проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просила відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.01.2022 Військовою частиною (замовник) і Товариством (учасник) укладено договір №2/ВЗЗ-2022 (далі - Договір), за умовами якого:
- учасник зобов`язується у визначені Договором строки поставити замовникові якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору (Додаток №1), а замовник - прийняти та оплатити такі товари (пункт 1.1);
- найменування (номенклатура, асортимент) товару М`ясо птиці заморожене (четверть задня) (ДК 021:2015 - 15110000-2-М`ясо) (далі - товар). Кількість товару за Договором становить 200 000 кг (пункт 1.2);
- ціна Договору складає 10 980 000 грн, у тому числі ПДВ 20%: 1 830 000 грн (пункт 4.1);
- право власності на товар переходить від учасника до замовника після прийняття товару на склад замовника, факт чого засвідчується підписами уповноважених на це осіб учасника та замовника на відповідній видатковій накладній (пункт 6.5);
- Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє до 31.12.2022, а в частині взаєморозрахунків - до їх повного виконання (пункт 11.1).
6.2. У Додатку №1 сторони узгодили специфікацію до Договору, в Додатку №2 сторони узгодили технічний опис товару, який підлягає поставці.
6.3. На виконання умов Договору листом від 07.02.2022 №07/02, отриманим позивачем 07.02.2022 за вхідним реєстраційним індексом №200, відповідач повідомив позивача про готовність поставити 07.02.2022 товар у кількості 200 000 кг та вартістю 10 980 000 грн з подальшим транспортуванням до військових частин Національної гвардії України відповідно до отриманої заявки позивача.
6.4. Відповідач 07.02.2022 доставив позивачеві товар, визначений Договором у загальній кількості 200 000 кг та вартістю 1 980 000 грн за адресою: м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А, надавши на підписання видаткові накладні [від 07.02.2022 №КА-000000001, №КА-000000002, №КА-000000003, №КА-000000004, №КА-000000005, №КА-000000006, №КА-000000007 та №КА-000000008], товарно-транспортні накладні [від 04.02.2022 №1, №2, №3, №4, №5, №6 та №7; від 05.02.2022 №8, №9 та №10], а також рахунки-фактури на оплату товару [№КА-000000001, №КА-00000002, №КА-000000003, №КА-000000004, №КА-000000005, №КА-000000006, №КА-000000007 та №КА-000000008].
6.5. Суд апеляційної інстанції зазначив, що, розглядаючи спір, суд першої інстанції вмотивовано виходив з того, що спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання статей 264-271 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статей 655-697, 712 ЦК України.
6.6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що сторонами погоджено умови стосовно якості товару, що є предметом Договору.
6.6.1. Так, згідно з пунктом 2.1 Договору якість товару, який поставляється учасником повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 3143:2013 (або ТУ У за показниками якості не нижче, ніж зазначені в ДСТУ 3143:2013) та Технічному опису до Договору (Додаток №2 до Договору).
6.6.2. Вимогами Технічного опису до Договору є таке: м`ясо птиці заморожене (четверть задня) повинно бути без гузки, мати суху незавітрену поверхню та бути без згустків крові; оперення повністю видалено. Більш деталізовані вимоги до органолептичних показників частин тушок птиці встановлено і в ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні умови".
6.7. Пунктом 3.1 Договору визначено, що контроль за станом виконання договірних зобов`язань учасником здійснюють замовник, представники замовника (відповідні посадові особи військової частини, які уповноважені на вчинення дій, визначених Договором).
6.7.1. За приписами пунктів 3.2 та 3.3 Договору під час поставки кожної партії товару, замовник протягом 2 (двох) робочих днів, проводить обов`язкову перевірку окремих показників якості та безпечності товару, що постачається учасником (далі - контрольні заходи).
6.7.2. Контрольні заходи включають в себе перевірку безпечності та окремих показників якості - за зовнішнім виглядом, органолептичними показниками, відповідність маркування (етикетування, пакування, тощо) товару, що постачається відповідно до умов Договору, відповідність транспортних засобів, що використовуються для транспортування товару за Договором, вимогам статті 44 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів".
6.7.3. Підпунктом 3.3.1 пункту 3.3 Договору сторони узгодили між собою, що контрольні заходи здійснюються в обов`язковій присутності представника учасника (який діє на підставі довіреності чи іншого належного документа, що посвідчує повноваження цієї особи, у тому числі на право участі у відборі зразків (проб) щодо відповідної партії товару), а у разі його відсутності - не розпочинаються.
Відсутність в представника учасника документів, які підтверджують його повноваження на складання документів від імені учасника, має наслідки неявки представника учасника.
Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю у 2-ох примірниках, які підписуються представниками замовника, що здійснювали перевірку та представником учасника, а у разі відмови від підписання та отримання примірника акту приймального контролю або відсутності представника учасника на території замовника на момент складання вищезазначеного акту - комісійно (у складі не менше трьох осіб представників замовника), що засвідчується підписами представників замовника та в подальшому такий акт приймального контролю протягом 3 (трьох) календарних днів, надсилається учаснику рекомендованим листом із повідомленням про вручення чи цінним листом з описом вкладення, що вважається належним доказом ознайомлення учасника з вищезазначеним актом.
Під час проведення контрольних заходів, учасник на вимогу представників замовника зобов`язаний протягом 24 годин надати в паперовому вигляді оригінали або належним чином засвідчені копії документів про відповідність - декларацію (в тому числі декларацію про відповідність), або висновок, або свідоцтво, або сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання визначених законодавством вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.
6.7.4. Відповідно до підпункту 3.3.2 пункту 3.3 Договору, якщо під час проведення контрольних заходів за оцінкою замовника існує обґрунтована підозра (тобто існують факти або інформація, які можуть переконати замовника, що товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом, іншими органолептичними показниками, невідповідністю маркування) або встановлено факт, що товар є небезпечним чи непридатним до споживання, зразок такого товару шляхом комісійного відбору зразків (проб) відбирається у відповідності до умов Договору (пункти 3.9 - 3.14 розділу 3) та направляється до уповноваженої лабораторії, яка може проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю (далі - уповноважена лабораторія), яку визначає замовник та узгоджує з учасником, для проведення лабораторних досліджень.
Такими уповноваженими лабораторіями можуть бути лише ті, у яких місцезнаходження зареєстроване в м. Києві.
При невідповідності результатів дослідження, навіть за одним показником, учасник протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту отримання результатів досліджень, має право звернутись до замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії товару у подвійній кількості та направлення до державної уповноваженої лабораторії, яку визначає замовник за узгодженням з учасником. Результати повторних досліджень є остаточними, але виключно якщо вони проводились за зверненням учасника. У разі відсутності у визначений термін звернення учасника про проведення повторного відбору зразків (проб), остаточними є результати первинних досліджень.
Послуги уповноваженої лабораторії щодо проведення лабораторних досліджень оплачуються учасником. Відмова учасника від підписання договору про проведення випробувань або оплатити послуги з перевірки якості вважатиметься згодою учасника з тим, що поставлена партія товару, з якої відібрані зразки (проби) є неналежної якості.
6.7.5. У пункті 3.9 Договору сторони узгодили, що про відбір зразків (проб) складається акт, який підписується представниками замовника, учасника або представником учасника та іншими незацікавленими або компетентними особами (у разі їх залучення), які приймають участь у відборі.
В акті повинно бути зазначено:
1) час і місце складання акта, найменування товароодержувача продукції, прізвища та посади осіб, які брали участь у відборі зразків (проб);
2) найменування виробника та учасника, від якого надійшла продукція;
3) номер і дата рахунка-фактури і накладної, за якими надійшла продукція, і дата надходження її на склад одержувача;
4) дата виробництва товару, номер партії та вага, з якої відбиралися разки (проби) продукції;
5) опечатані або опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах), їхні номера;
6) чи забезпечені відібрані зразки (проби) етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовами;
7) до якої незалежної лабораторії направлені відібранні зразки (проби);
8) інші дані, у тому числі заперечення (застереження), які представники замовника, учасник або представник учасника та інші незацікавлені або компетентні особи (у разі їх залучення) вважають необхідним включити в акт тля більш докладної характеристики зразків (проб).
6.8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час проведення обов`язкових контрольних заходів, передбачених пунктами 3.2 та 3.3 Договору, у позивача виникла обґрунтована підозра, що поставлений відповідачем товар може не відповідати вимогам якості та безпечності за зовнішнім виглядом та іншими органолептичними показниками.
6.9. Відповідно до умов підпункту 3.3.2 пункту 3.3 Договору комісією Військової частини у присутності уповноваженого представника Товариства Жеведенка В.В. проведено відбір зразків (проб) з поставленого товару за видатковими накладними від 07.02.2022 №КА-000000001, №КА-000000002, №КА-000000003, №КА-000000004, №КА-000000005, №КА-000000006, №КА-000000007 та №КА-000000008, про що складено акт відбору зразків (проб) для проведення досліджень від 07.02.2022 №2.
6.9.1. Відібрані зразки (проби) у кількості 3 зразків загальною вагою 10,4 кг направлені на дослідження до ДП "УКМЕТРТЕСТСТАНДАРТ".
6.9.2. Відповідно до вказаного акта, претензій до відбору зразків та обраної комісією лабораторії представник Товариства не мав, засвідчивши це своїм підписом.
6.10. За результатами проведених лабораторних досліджень поставленого товару 09.02.2022 ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" складений протокол випробувань харчової продукції №0940/22-х, за висновками якого досліджений зразок продукції за органолептичними показниками (наявність гузку, згустків крові, ступінь зняття оперення) не відповідає вимогам до продукції: четвертини курей заморожені, першої категорії, що наведені в ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні умови" та вимогам до продукції, що наведені в Додатку №2 Технічного опису до Договору.
6.11. На підставі звернення відповідача щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії товару у подвійній кількості комісією Військової частини у присутності уповноваженого представника Товариства Жеведенка В.В. проведено повторний відбір зразків проб) з поставленого товару за видатковими накладними від 07.02.2022 №КА-000000001, №КА-000000002, №КА-000000003, №КА-000000004, №КА-000000005, №КА-000000006, №КА-000000007 та №КА-000000008, про що складено акт відбору разків (проб) для проведення досліджень від 10.02.2022 №3.
6.11.1. Відібрані зразки (проби) у кількості 4 зразки загальною вагою 8,6 кг направлені на дослідження до ДП "УКМЕТРТЕСТСТАНДАРТ".
6.12. За результатами проведених лабораторних досліджень поставленого товару 11.02.2022 ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" складений протокол випробувань харчової продукції №1055/22-х, за висновками якого досліджений зразок продукції за органолептичними показниками (наявність згустків крові, ступінь зняття оперення) не відповідає вимогам до продукції: м`ясо птиці заморожене (четверть задня), першої категорії, що наведені в ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні умови" та вимогам до продукції, що наведені в Додатку №2 Технічного опису до Договору.
6.13. Позивачем 22.02.2022 складено акт №10 приймального контролю, яким визначено, зокрема, що товар [м`ясо птиці заморожене (четверть задня) загальною кількістю 200 000 кг та вартістю 10 980 000 грн] вважається непоставлений та має бути замінений Товариством протягом 5 календарних днів з дня отримання цього акта, а також цей акт та протокол випробувань харчової продукції від 11.02.2022 №1055/22-х є підставою для сплати Товариством штрафу за поставку неякісного товару у розмірі 2 196 000 грн. Примірник акта №10 того ж дня отримано керівником Товариства Аслановою Г.П. з викладом нею зауважень до акта.
6.14. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначав, що ним на виконання умов Договору доставлено до позивача та надано до приймання товар, якість якого відповідала вимогам ДСТУ 3143:2013 та всім іншим вимогам Договору, що підтверджується супровідними документами, наданими для приймання; замовник не мав підстав, що визначені Договором, для відбору проб та проведення лабораторних досліджень товару, якість якого відповідала всім вимогам Договору; протоколи випробувань харчової продукції, що видані ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" не є належними та допустимими доказами того, що товар не відповідає якісним вимогам за ДСТУ 3143:2013 та Технічному опису; позивач визнав відповідність товару, наданого на приймання відповідачем шляхом прийняття у майбутньому частини товару з тієї самої партії товар; в розумінні статті 231 ГК України та пункту 8.4 Договору відповідач не є таким, що порушив зобов`язання щодо якості товару та факт поставки товару не відбувся, що виключає нарахування та стягнення з відповідача штрафних санкцій у заявленому розмірі. Аналогічні доводи відповідачем викладено і в апеляційній скарзі.
6.15. Колегія суддів апеляційної інстанції відхилила доводи відповідача про те, що судом залишено поза увагою недотримання позивачем під час повторного відбору зразків, порядку проведення відбору зразків для здійснення лабораторного дослідження, передбаченого абзацом третім пункту 3.3.2 Договору та пункту 13 Порядку №833, зокрема, в частині кількості товару, переданого на дослідження.
6.15.1. Порядок №833 прийнятий КМУ на виконання статті 7 Закону України "Про ветеринарну медицину". Одночасно, стаття 2 цього Закону встановлює, що дія цього Закону не поширюється на продукти тваринного походження для споживання людиною.
6.15.2. Так, стаття 1 цього Закону роз`яснює, що продуктами тваринного походження для споживання людиною є м`ясо, м`ясні продукти, желатин, яйця, яйцепродукти, молоко, молочні продукти, риба, рибні та морепродукти, мед та інші продукти тваринного походження, призначені для споживання людиною. Оскільки предметом поставки є м`ясо курки, зокрема, задня чверть, то дія Закону України "Про ветеринарну медицину", а, отже, і Порядок №833 на спірні правовідносини сторін не розповсюджується.
6.16. Відповідно до акта відбору зразків (проб) для проведення досліджень від 07.02.2022 №2, комісією Військової частини проведено відбір зразків (проб) з поставленого товару за видатковими накладними, у кількості 3 зразків загальною вагою 10,4 кг направлені на дослідження до ДП "УКМЕТРТЕСТСТАНДАРТ".
6.16.1. Як убачається із акта відбору разків (проб) для проведення досліджень від 10.02.2022 №3, на підставі звернення відповідача щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії товару у подвійній кількості комісією Військової частини у присутності уповноваженого представника Товариства Жеведенка В.В. проведено повторний відбір зразків проб з поставленого товару за видатковими накладними від 07.02.2022 №КА-000000001, №КА-000000002, №КА-000000003, №КА-000000004, №КА-000000005, №КА-000000006, №КА-000000007 та №КА-000000008, у кількості 4 зразків загальною вагою 8,6 кг та направлені на дослідження до ДП "УКМЕТРТЕСТСТАНДАРТ".
6.16.2. Тобто, дійсно, комісією у складі представників замовника та учасника під час повторного відбору зразків, відібрано зразки у меншій кількості.
6.16.3. Разом з цим, оскільки під час відбору були присутні представники обох учасників спору та жоден з них не висловив заперечення щодо відбору товару у меншій кількості, враховуючи, що умовами договору сторони не визначили негативних наслідків здійснення повторного відбору зразків у меншій кількості, ніж це встановлено договором, зокрема, у вигляді нікчемності протоколу випробувань продукції, а також з огляду на те, що кількість відібраних зразків визначена компетентною особою - експертом як достатня для проведення дослідження, а не повернута замовнику із відмовою від виконання дослідження, колегія суддів приходить до висновку, що недотримання сторонами пункту 3.3.2 під час відбору зразків не впливає на дійсність або ж на належність протоколу випробувань харчової продукції від 11.02.2022 №1055/22-х, складеного ДП "Укрметртестстандарт" за результатами повторного дослідження проб, відібраних 10.02.2022.
6.16.4. Колегія суддів апеляційної інстанції зауважила, що матеріали справи не містять доказів безпосереднього впливу кількості відібраних зразків на якість проведеного експертом дослідження, відповідно, доводи апеляційної скарги і у цій частині колегія суддів відхилила як безпідставні.
6.17. Судами попередніх інстанцій встановлено, що із наявної у матеріалах справи довіреності убачається, що Товариство уповноважує Жеведенка В.В. представляти інтереси Товариства при передачі товару при виконанні договірних зобов`язань Товариства з Військовою частиною під час постачання м`яса птиці замороженого (четверть задня) за кодом: ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, в кількості 200000 кг. Для цього йому надається право: підпису на необхідних документах, у тому числі підпису на необхідних документах, участі у відборі зразків (проб), підписання відповідних актів, передати усю необхідну документацію на товар, подавати та отримувати документи товариства (довідки, заяви, листи, акти та будь-які інші документи), розписуватись на документах в ї отриманні, отримувати та надавати необхідну інформацію (усну або письмову), робити відповідні запити, подавати заяви як усні, так і письмові, вчиняти інші дії, що стосуються реалізації наданих повноважень та необхідні для виконання довіреності.
6.17.1. Матеріалами справи підтверджується, що 10.02.2022 відбувся повторний відбір зразків за участю представника Товариства Жеведенка В.В., яким погоджено направлення зразків на повторне дослідження до ДП "Укрметртестстандарт", про що свідчить зроблений представником підпис у графі "претензій до відбору зразків та обраної комісією лабораторії не маю".
6.17.2. Надаючи оцінку погодженим сторонам умовам договору, а саме Розділу 3 "Контроль за якістю товару, відбір зразків (проб)" і враховуючи визначену сторонами обов`язкову присутність представника Учасника під час відбору зразків (проб) та узгодження лабораторії, до якої направляються зразки в момент відбору (пункти 3.3, 3.3.1, 3.3.2 Договору), колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що надане довіреністю право представляти інтереси Товариства під час відбору проб (зразків) включає також і погодження лабораторії, до якої ці зразки направлятимуться на експертизу.
6.18. Оцінюючи наявний у матеріалах справи лист Товариства на адресу Військової частини від 10.02.2022 №10/02, колегія суддів апеляційної інстанції зауважила, що вказаним листом Товариство фактично намагалось відкликати уже надану власним представником згоду на проведення повторного дослідження у ДП "Укрметртестстандарт", що умовами Договору не передбачено. Крім цього, умови Договору не містять особливого порядку погодження лабораторії для проведення повторного дослідження, а погодження лабораторії для проведення первісного дослідження також відбулось шляхом проставлення підпису представника Товариства у графі "претензій до відбору зразків та обраної комісією лабораторії не маю".
6.18.1. З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції відхилила доводи відповідача про те, що внаслідок неправильної оцінки змісту довіреності від 04.02.2022 в частині повноважень представника, судом першої інстанції неправильно встановлено обставини справи щодо наявності у представника Товариства Жеведенка В.В. повноважень на погодження лабораторії для проведення повторного лабораторного дослідження.
6.19. Суд апеляційної інстанції виснував про те, що безпідставними є доводи відповідача і про те, що судом першої інстанції не було дотримано вимог частини четвертої статті 165, частини третьої статті 166 ГПК України, у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку про відсутність у матеріалах справи доказів отримання позивачем направлених йому відповідачем листів від 09.02.2022 №09/02, яким повідомлено про проведення повторних випробувань та від 10.02.2022 №10/02, яким висловлено заперечення стосовно направлення зразків відібраної продукції за актом від 10.02.2022 №3 до ДП "Укрметртестстандарт".
6.19.1. Так, дійсно, повторний відбір зразків відбувся 10.02.2022 начебто після направлення відповідачем та отримання позивачем листа від 09.02.2022 №09/02. Одночасно, матеріали справи не містять жодних доказів направлення як листа від 09.02.2022 №09/02, так і листа від 10.02.2022 №10/02, натомість здійснення повторного відбору зразків могло відбуватись і у зв`язку з усною домовленістю сторін. Тобто, не отримуючи листа від 09.02.2022 №09/02, позивач міг бути ознайомлений із його змістом, та вчиняти дії, погоджені сторонами, зокрема щодо здійснення повторного відбору зразків.
6.19.2. Що стосується листа від 10.02.2022 №10/02, то підтверджувати направлення та отримання листа можуть виключно відповідні докази, такі як квитанція поштового відділення та опис вкладення у лист, відмітка (розписка) позивача про отримання листа тощо. Факт незаперечення позивачем обставин отримання листа, або ж вчинення ним дій, які за суб`єктивною думкою представника відповідача підтверджують його отримання та ознайомлення зі змістом не може вважатись належним доказом, що підтверджує направлення листа відповідачем позивачу, оскільки саме на відповідача покладено обов`язок доведення обставин, на які він посилається з наданням ним відповідних доказів.
6.19.3. Отже, суд першої інстанції мотивовано вказав на відсутність у матеріалах справи доказів направлення відповідачем позивачу листів від 09.02.2022 №09/02 та від 10.02.2022 №10/02, а тому доводи скаржника про незастосування судом частини четвертої статті 165, частини третьої статті 166 ГПК України під час апеляційного провадження справи не підтвердились.
6.20. Як встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами проведених повторних лабораторних досліджень поставленого товару 11.02.2022 ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" складений протокол випробувань харчової продукції №1055/22-х, за висновками якого досліджений зразок продукції за органолептичними показниками (наявність згустків крові, ступінь зняття оперення) не відповідає вимогам до продукції: м`ясо птиці заморожене (четверть задня), першої категорії, що наведені в ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні умови" та вимогам до продукції, що наведені в Додатку №2 Технічного опису до Договору.
6.20.1. Так, у хребтовій частині четвертини задньої у наявності згустки крові та оперення видалено не повністю (у наявності одиничні пеньки та колодочки).
6.20.2. Суд апеляційної інстанції звернув увагу, що за вимогами Технічного опису до Договору - м`ясо птиці заморожене (четверть задня) повинно бути без гузки, мати суху незавітрену поверхню та бути без згустків крові; оперення повністю видалено. Схожі вимоги до органолептичних показників частин тушок птиці встановлено і в ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні умови". Різниця у тому, що ДСТУ 3143:2013 "М`ясо птиці. Загальні технічні умови" встановлює відсутність згустків крові лише на внутрішній частині м`яса (четверть задня). Натомість, погоджена сторонами умова Технічного опису щодо відсутності згустків крові в цілому кваліфікується судом як обов`язок відповідача поставити позивачу товар, який не містить будь-яких згустків крові (незалежно від підстав походження цих згустків) на усій поверхні м`яса, як внутрішній, так і зовнішній.
6.20.3. Отже, протоколом випробувань харчової продукції від 11.02.2022 №1055/22-х підтверджується поставка товару, яка за якісними показниками не відповідає погодженим сторонам умовам щодо якості, а саме, Технічному опису до Договору.
6.21. Колегія апеляційної інстанції суддів звертає увагу на обґрунтоване відхилення судом наданого відповідачем висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи, виконаного за заявою Товариства від 26.05.2022 №3205, оскільки експертиза була проведена шляхом оцінки та співставлення протоколів випробування харчової продукції з вимогами ДСТУ 3143:2013. Суд першої інстанції доречно та правильно зазначив, що надання оцінки протоколам випробувань харчової продукції від 09.02.2022 №0940/22-х та від 11.02.2022 №1055/22-х на предмет їх відповідності чинному законодавству відноситься до компетенції суду, а не експерта.
6.21.1. При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції звернула увагу, що дослідження, результати яких зафіксовані у протоколах випробувань харчової продукції від 09.02.2022 №0940/22-х та від 11.02.2022 №1055/22-х проводились на предмет відповідності отриманих зразків за показниками якості не тільки вимогам ДСТУ 3143:2013, а й умовам Договору, зокрема Технічному опису до Договору. Експерт за заявою Товариства, здійснюючи дослідження паперових доказів (протоколи випробувань харчової продукції від 09.02.2022 №0940/22-х та від 11.02.2022 №1055/22-х), результати якого викладено у висновку від 26.05.2022 №3205, взагалі не врахував необхідності включення до дослідження умов Договору. Останнім було лише продубльовано положення ДСТУ 3143:2013 та зроблено безпідставний висновок про невідповідність протоколів випробувань харчової продукції від 09.02.2022 №0940/22-х та від 11.02.2022 №1055/22-х, хоча протоколи містять чітку вказівку на невідповідність зразків як ДСТУ 3143:2013 (протокол від 09.02.2022 №0940/22-х), так і Технічному опису до Договору (протокол від 11.02.2022 №1055/22-х).
6.21.2. Надаючи оцінку висновку експерта за результатами товарознавчого дослідження від 26.05.2022 №3205, колегія суддів апеляційної інстанції підкреслила, що висновок встановлює відповідність відібраних зразків ДСТУ 3143:2013, одночасно, висновок не спростовує невідповідність поставленого товару Технічному опису до Договору в частині відсутності згустків крові в цілому.
6.22. Відповідач в апеляційній скарзі також наголошував, що пунктом 3.3.2 Договору сторони погодили, що уповноваженою лабораторією може бути виключно лабораторія, яка може проводити випробування (дослідження) для цілей державного контролю та, як наслідок, лабораторні випробування повинні проводитись в порядку, передбаченому для цілей державного контролю. Таким чином, повторне (арбітражне) лабораторне дослідження мало б проводитись у іншій лабораторії, а судом першої інстанції безпідставно не застосовано до спірних правовідносин сторін пункт 36 частини першої статті 1, статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження та благополуччя тварин".
6.22.1. Колегія суддів апеляційної інстанції відхилила наведені вище доводи скаржника, погоджуючись при цьому з мотивами відхилення, викладеними судом першої інстанції в оскаржуваному рішення.
6.22.2. Так, судом першої інстанції обґрунтовано зауважено, що згідно зі статтею 3 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження та благополуччя тварин" дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об`єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Дія цього Закону поширюється також на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю побічних продуктів тваринного походження, що ввозяться (пересилаються) на митну територію України, з метою їх перевірки на відповідність законодавству про побічні продукти тваринного походження. Дія цього Закону поширюється також на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють органічне виробництво та/або обіг органічної продукції, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавству у сфері органічного виробництва, обігу та маркування органічної продукції.
Державний контроль, згідно з вимогами вказаного Закону, це діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог. Державний контроль включає також діяльність з перевірки відповідності законодавству про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких продуктів на митну територію України.