ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/4542/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Палько М.О. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Пащенко М.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 (головуючий -Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 (головуючий - суддя Тищенко А.І., судді Михальська Ю.Б., Скрипка І.М.)
у справі №910/4542/20
за позовом Товариства
до АМК
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу за таке порушення.
1.2. Позов мотивовано тим, що у відповідності до приписів статті 59 Закону оспорюване рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Справа розглядалась судами неодноразово.
2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі №910/4542/20, позов задоволено повністю.
2.3. Постановою Верховного Суду від 23.03.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі №910/4542/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
2.4. У постанові Верховного Суду від 23.03.2021 Суд, зокрема, вказав таке:
2.4.1. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку [близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18].
2.4.2. Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.
2.5. За результатами нового розгляду справи №910/4542/20 рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у позові відмовлено.
2.6. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 у справі №910/4542/20 задоволено апеляційну скаргу Товариства; рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю.
2.7. Постановою Верховного Суду від 16.08.2022 постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 у справі №910/4542/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
2.8. У постанові Верховного Суду від 16.08.2022, враховуючи ухвалу Верховного Суду від 30.08.2022, Суд, зокрема, вказав таке:
2.8.1. Суд апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови помилково виходив з того, що "висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару)". Наведене стосується кваліфікації дій суб`єкта господарювання за ознаками частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої даної статті (це є відмінні одне від одного порушення законодавства про захист економічної конкуренції). Тобто суд апеляційної інстанції припустився неправильного застосування норми матеріального права у вигляді застосування закону (норми), який не підлягає застосуванню (частини перша, третя статті 311 ГПК України).
2.8.2. Суд апеляційної інстанції і у новому розгляді даної справи не врахував наведених правових висновків Верховного Суду у постанові від 23.03.2021 і оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. При цьому різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.
2.9. За результатами нового розгляду справи №910/4542/20 Північним апеляційним господарським судом ухвалено постанову від 29.11.2022, відповідно до якої апеляційну скаргу Товариства залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 - без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 у справі №910/4542/20, передати справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Товариство визначило підставами для подання касаційної скарги та скасування оскаржуваних судових рішень порушення матеріального та процесуального права, а саме:
4.1.1. посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що суд першої та апеляційної інстанцій застосували норми права, зокрема статтю 86 ГПК України, без врахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/8399/19, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/9883/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17 (що висновки АМК, покладені в основу рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, повинні ґрунтуватися на беззаперечно встановлених фактах, а не на зроблених АМК припущеннях) та постанові від 25.03.2021 у справі №910/1943/20 [Верховний Суд зазначає, що з урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону, частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок АМК має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки схожості документів в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій)];
4.1.2. скаржник також зазначає, що вибірковість обставин, покладена в основу рішення АМК і майже дослівно перенесена у оспорювані рішення попередніх судових інстанцій, їхня бездоказовість (в т.ч. відсутність обґрунтування відхилення доводів позивача) та цілковито ймовірнісний характер припущень про наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача і товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест-Буд" (далі - ТОВ "Інвест-Буд") свідчать про те, що суди не дотрималися приписів ГПК України та не застосували правові висновки викладені у зазначених постановах Верховного Суду;
4.1.3. посилаючись на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України вказує на відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статей 73, 76- 79 та 86 ГПК України у справах про визнання недійсним рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону) та накладення штрафу, а саме:
чи є належним, допустимим та достовірним доказ наявності родинних зв`язків між посадовими особами та/або учасниками (засновниками) юридичних осіб відповідь Міністерства юстиції України або його територіальних органів про відсутність у органах юстиції документів, які безпосередньо підтверджують родинні зв`язки, але з наведенням даних із актових записів про таких осіб, якщо на підставі такої відповіді АМК кваліфіковано дії учасника публічних закупівель як антиконкурентні узгодженні (зокрема, як вчинені в межах єдиного суб`єкта господарювання із завищенням цінової пропозиції), та чи може такий доказ бути оцінений судами в сукупності з іншими доказами у справі;
4.1.4. посилаючись на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України вказує, що попередні судові інстанції порушили норми процесуального права, а саме положення статей 7, 13, 73, 74, 76, 80, 86, 236 ГПК України та не дослідили у справі зібрані докази, встановили обставини на підставі недопустимих доказів, а суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання позивача про призначення експертизи, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень зі справи.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечило проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просило відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням тимчасової адміністративної колегії АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 26.12.2019 №97-р/тк (далі - Рішення) визнано Товариство таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a.
6.1.1. Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, на Товариства накладено штраф у розмірі 6 650 533 грн.
6.2. Звертаючись з даним позовом до суду Товариство зазначає, що Рішення прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку. Позовні вимоги узагальнено мотивовані тим, що, на думку позивача, зазначені в оскаржуваному рішенні дії позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (інший учасник торгів) не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт.
6.3. Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, мотивував власну позицію тим, що ним встановлені такі дії, які, на думку АМК, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (інший учасник торгів), які полягають в:
- укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем;
- оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД";
- завищенні Товариством і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" своїх цінових пропозицій;
- взаємозв`язку між позивачем і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД";
- спільних об`єднувальних особливостях кошторисів;
- одному й той самому місцезнаходженні Товариства та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".
6.4. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визначено, що як вбачається з матеріалів справи, Рішенням встановлено, що Товариство та TOB "ІНВЕСТ-БУД" подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-а.
6.4.1. При цьому, позивач і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД", на думку відповідача, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.
6.4.2. За результатами розгляду адміністративної справи №143-26.13/102-18 такі дії визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону.
6.4.3. В Рішенні АМК, розділ 4.1. "Оренда обладнання" пункти 21 - 25 зазначено, що позивач і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
6.4.4. ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" у складі своєї пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі. При цьому, переліки орендованого майна до договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017 є повністю ідентичними і складаються із 187 одиниць.
6.4.5. Незважаючи на те, що умовами договорів передбачено отримання автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки, подання ідентичного переліку та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт свідчить про те, що вони підтверджують можливість використання всього спектру техніки яка в перелічена у договорі за наявності відповідної потреби.
6.4.6. Водночас, у складі своїх пропозицій Товариство та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" подали листи ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" щодо підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника тощо), про незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі, та який у разі потреби буде продовжено для повного виконання умов договору.
6.4.7. Твердженнями відповідача про неможливість одночасного використання двома суб`єктами господарювання одних транспортних засобів та механізмів, а укладання договорів на один строк з суб`єктами господарювання, які виступають конкурентами в межах процедури закупівлі свідчить про єдність інтересів та координованість їх поведінки, є обґрунтованими, оскільки є очевидним можливість їх використання тільки одним суб`єктом господарювання. Крім того, Комітетом під час розгляду справи було встановлено, що позивач та ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" є такими, що пов`язані відносинами контролю.
6.4.8. Відповідно до інформації, наданої ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", 52 одиниці з 64 одиниць автотранспорту, який перебував у користуванні ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", є орендованим. Орендованим у тому числі і в Товариства.
6.4.9. Таким чином, Товариство здає свій власний автотранспорт, будівельні машини і механізми в оренду ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
6.4.10. При цьому, у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, Товариство зазначило автотранспорт як залучений згідно з договором оренди з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" від 18.08.2017.
6.4.11. Разом із тим автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема зазначена Товариство у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного Товариством з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання - орендодавцем ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ" орендарю ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
6.4.12. У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного Товариством з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", поданого позивачем у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить Товариству, орендар - позивач має сплачувати орендну плату.
6.4.13. При цьому, на час проведення Торгів учасниками ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ" із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які у свою чергу разом з Товариством є учасниками ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", а ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником Товариства.
6.4.14. За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами.
6.4.15. Отже, відповідно до статті 1 Закону ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", Товариство та ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.
6.4.16. Доводи Комітету стосовно того, що укладення договорів оренди в межах єдиного суб`єкта господарювання призвело до штучного завищення цінових пропозицій учасниками процедури закупівлі, колегія суддів апеляційної інстанції визначила обґрунтованими.
6.4.17. При цьому, у розрахунку Товариства договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.
6.4.18. У розрахунку ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.
6.4.19. Зміст договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017, укладених ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" і Товариством з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", є практично однаковим.
6.4.20. Разом з тим, договірні ціни вартості машино-години відповідного орендованого автотранспорту та іншої техніки визначені тільки в договорі від 18.08.2017, укладеному Товариством з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
6.4.21. Комітетом також встановлено, що ОСОБА_3 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) на час проведення Торгів, є засновником ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" [згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, на 11.09.2017 (тобто, на дачу кінцевого строку подання тендерних пропозицій) засновником ТОВ "ІНВЕС-БУД" є ОСОБА_3 із часткою в статутному фонді 25 %] та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань Товариства [відповідно до інформації, наданої Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС листами від 27.03.2018 №140/9/14-02-08-01-19 і від 13.09.2019 №20/10/14-29-50-06-14, з 28.11.2016 (тобто, як до проведення Торгів, так і після їх проведення) та, зокрема, по 30.06.2019 ОСОБА_3 пов`язаний трудовими відносинами з іншим учасником Торгів - Товариством].
6.4.22. Отже, оскільки ОСОБА_3, зокрема на час проведення Торгів, є засновником (25 %) ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ "БК "ЖИТЛОГІРОМБУД-8", дані обставини, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, сприяли обміну інформацією під час підготовки та участі у Тортах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.
6.4.23. Крім цього, у складі своєї пропозиції ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" надало довідку від 07.09.2017 №18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі з доданим переліком таких працівників. Одночасно, відповідно до інформації, наданої Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС, зазначені інші особи протягом, зокрема, 2016 - 2017 років пов`язані трудовими відносинами з Товариством.
6.4.24. Таким чином, на думку АМК, Товариство та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" пов`язані між собою, зокрема, через спільних працівників, у тому числі, які займають керівні посади.
6.4.25. У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.
6.4.26. За твердженням АМК такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
6.4.27. На думку Комітету, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі, комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
6.4.28. Комітетом встановлено, що про обмін інформацією між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах Товариства та 287 у файлах ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".
6.4.29. Стосовно цифрових позначень у назвах файлів, то:
- Товариство завантажило до електронної системи Прозорро imd-файл: 360.imd;
- ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" завантажило до електронної системи Прозорро imd-файл: 287.imd.
6.4.30. Кошториси обох учасників складалися відповідно до дефектних актів, наведених у додатку 4 до тендерної документації Замовника. Проте назви файлів обох учасників не містять текстових елементів, наведених у додатку 4 до тендерної документації Замовника.
6.4.31. Водночас, Комітетом встановлено, що кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 "знос дерев" названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто "договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1" (мовою оригіналу).
6.4.32. Спростовуючи висновки Комітету щодо схожості файлів, завантажених Товариством і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД", позивач зазначав, що для підготовки вказаних документів учасниками торгів використовувався один програмний комплекс АВК - 5, який є дуже популярним та майже безальтернативним програмним продуктом на будівельному ринку України для підготовку кошторисів.
6.4.33. Так, Комітетом встановлено, що у складі своїх пропозицій позивач і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" подали розрахунки ціни пропозиції. Дійсно, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1.
6.4.34. Разом з тим, листом від 06.02.2019 №02/06/5-И (вх. №8-01/1728 від 11.02.2019) товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5. Натомість Товариство 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення). При цьому програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5.
6.4.35. Таким чином, відповідне програмне забезпечення можливо використовувати на підставі відповідної ліценції, яка відсутня у ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".
6.4.36. Матеріалами справи також підтверджується, що у складі своєї пропозиції ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" надало заповнену форму тендерної пропозиції на фірмовому бланку, на якому зазначено місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Кузнецька, 211. Це ж місцезнаходження зазначено й на фірмовому бланку, на якому надано протокол загальних зборів від 28.08.2017.
6.4.37. Одночасно Товариство у відомостях про учасника, поданих у складі пропозиції, зазначило: юридична адреса: м. Миколаїв, вул. Толстого, 26, місцезнаходження і поштова адреса: м. Миколаїв, вул. Кузнецька (Скороходова), 211. Це ж місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Скороходова, 211, зазначено і в протоколі від 29.03.2013 №1/2013 чергових загальних зборів акціонерів, наданому у складі пропозиції Товариства у довідках про наявність працівників, обладнання.
6.4.38. Вулиця Скороходова була перейменована на вул. Кузнецьку згідно з розпорядженням Миколаївського міського Голови від 19.02.2016 №28р "Про перейменування об`єктів топоніміки".
6.4.39. Слід зазначити, що саме по собі перебування за однією адресою не вказує на наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів, водночас така обставина є одним із доказів у справі №143-26.13/102-18 та оцінюється в сукупності з іншими обставинами, викладеними вище.
6.4.40. Таким чином, встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітетом у оскаржуваному рішенні встановлено таке: укладання договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; оренда одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД"; завищення позивачем і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" своїх цінових пропозицій; взаємозв`язок між Товариством і ТОВ "ІНВЕСТ-БУД"; спільні об`єднувальні особливості кошторисів; одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".
6.4.41. Отже, сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
6.4.42. Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №143-26.13/102-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні щодо позивача, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону, Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.
6.4.43. Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки Комітету стосовно позивача відповідають, як встановлено судами попередніх інстанцій, фактичним обставинам справи №143-26.13/102-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 20.03.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/4542/20 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.7. Таким чином, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.9. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.10. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.11. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.12. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.