ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 640/1133/20
адміністративне провадження № К/990/24304/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
позивача ОСОБА_1
представника відповідача Бублієва Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року (головуючий суддя - Погрібніченко І.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року (головуючий суддя - Василенко Я.М., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.)
у справі №640/1133/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21 грудня 2019 року №2119ц;
- поновити на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора або на посаді, яка відповідає тій посаді, з якої протиправно звільнено з 21 грудня 2019 року;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність повноважень у кадрової комісії на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, діяльність у стані правової невизначеності та не у спосіб, визначений законодавством України. Під час проходження третього етапу атестації членами кадрової комісії ставилися питання, пов`язані з матеріальним станом родичів, а не її особисто як прокурора. Рішення кадрової комісії є необґрунтованим оскільки квартири у місті Києві були отримані від держави та приватизовані у порядку Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду». Також вказувала на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 12 грудня 2019 року №7/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 24 грудня 2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 25 грудня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 676 561,05 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.
Викладено абзац п`ятий та восьмий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року в наступній редакції:
« 5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 595 827,04 грн.
« 8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 398,09 грн.».
У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року залишено без змін.
5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
7. У судовому засіданні 20 квітня 2023 року позивач та представник відповідача надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтування касаційної скарги.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходила службу в органах прокуратури з 2009 року, зокрема, з 2014 року - в Генеральній прокуратурі України.
9. 11 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) подала заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
10. Позивач успішно пройшла перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. 12 грудня 2019 року відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у зв`язку із з`ясуванням обставин під час проведення співбесіди, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності.
12. Зі змісту оскаржуваного рішення № 7/2 встановлено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання нею практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їх офіційним доходам. Так, у 2015 році ОСОБА_1 та її чоловік придбали у власність дві квартири у місті Києві. При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.
13. На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2119ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
14. Не погодившись з таким наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що з аналізу відповідей, запропонованих Офісом Генерального прокурора, та відповідей, наданих позивачем, встановлено, що вони за своїм змістом є майже ідентичними по суті, містять вичерпний перелік статей КПК України, які підлягали застосуванню у спірній ситуації. Таким чином, суд не погоджувався з доводами кадрової комісії № 1, викладеними в рішенні від 12 грудня 2019 року, що результат виконання позивачем практичного завдання не містить необхідного рівня та обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей КПК України, оскільки наведене спростовується наданими відповідачем у судовому засіданні документами.
16. Саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу позивача та його близьких родичів, вартості набутого ними майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.
17. Крім того, рішення кадрової комісії №1 не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.
18. На переконання суду, рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
19. Також суд не прийняв до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, з огляду на практику Європейського Суду з прав людини щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами.
20. Незважаючи на те, що позивачем не заявлялося позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, суд першої інстанції з метою ефективного захисту її прав та інтересів вийшов за межі позовних вимог з огляду на те, що таке рішення є безумовною підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення про звільнення з посади.
21. Також з огляду на протиправність рішення кадрової комісії № 1, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц як похідної позовної вимоги.
22. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній посаді, відповідно позивача було поновлено на посаді, з якої незаконно звільнено, з дати, наступної за днем з якого було звільнено - з 25 грудня 2019 року.
23. Середній заробіток за час вимушеного прогулу обраховано у сумі 676 561,05 грн (1 454,97 грн (середньоденний заробіток позивача обрахований на підставі наданих позивачем розрахунків середнього заробітку за жовтень та листопад 2019 року) х 465 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
24. Суд апеляційної інстанції, змінюючи мотивувальну та резолютивну частини рішення суду першої інстанції в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу, керувався довідкою Офісу Генерального прокурора про заробітну плату позивача за останні два місяці перед звільненням, відповідно до якої середньоденне грошове забезпечення позивача складає 1 284,11 грн.
25. Оскільки позивачем процедуру проходження атестації не завершено, тому відсутні підстави для застосування відповідного коефіцієнту підвищення посадового окладу при поновленні на службі в Генеральній прокуратурі України та присудженні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають вимогам процесуального закону.
27. Оцінка критеріїв професійної компетентності та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Судами було порушено норми матеріального права в частині врахування приписів абзацу 3 пункту 12 Порядку №233, яка є єдиною вимогою до обґрунтованості рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди. Так, при прийнятті рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди було повністю дотримано вимоги, у рішенні перераховано всі обставини, що вплинули на його прийняття.
28. Судами не було враховано, що в силу приписів пунктів 12, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233 саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що у свою чергу і є повноваженнями кадрових комісій у тому числі в частині надання оцінки професійної компетентності прокурора з урахуванням результату виконаного ним практичного завдання.
29. Знання прокурорським працівником вимог законодавства України, і при цьому неправильне його практичне застосування, може призвести до негативних наслідків (неналежного досудового розслідування кримінальних проваджень, постановлення виправдувальних вироків у кримінальних провадженнях, завдання державі збитків). Саме з цією метою прокурори виконують письмове практичне завдання, результатам якого надається оцінка членами кадрової комісії.
30. Суд апеляційної інстанції дійшов невірних висновків що комісія під час проведення співбесіди повинна враховувати результати попередніх етапів тестування, оскільки ні Законом № 113-ІХ, ні Порядком № 221 не передбачено врахування результатів іспитів для інших цілей, ніж для допуску до наступних етапів атестації.