Постанова
іменем України
18 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 761/14205/13-к
провадження № 51-3343 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42013000000000068 від 13 лютого 2013 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гурівці Козятинського району Вінницької області та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 (у редакції від 05 квітня 2001 року), ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 вересня 2022 року та касаційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 вересня 2022 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 березня 2021 року дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 (у редакції від 05 квітня 2001 року) на ч. 2 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
Цим же вироком ОСОБА_6 було визнано невинуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 відмовлено.
Як убачається з вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.
У 2006 році ОСОБА_6 був обраний депутатом Шевченківської районної ради у м. Києві V скликання і до 09 жовтня 2010 року здійснював повноваження депутата місцевої ради.
25 травня 2006 року рішенням № 17 II сесії V скликання Шевченківської районної ради у м. Києві ОСОБА_6 був обраний головою постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, повноваження голови цієї комісії виконував до 25 лютого 2010 року.
Рішенням Шевченківської районної ради у м. Києві № 524 від 23 жовтня 2008 року «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківської районної ради у м. Києві» затверджено тимчасову схему розміщення вже існуючих на той час об`єктів торгівлі та сфери послуг (МАФ) на території Шевченківського району м. Києва та погоджено суб`єктам господарювання місця їх розміщення згідно з додатками № 1 та № 2.
Пунктом 3 вказаного рішення встановлено, що як виняток, у разі потреби забезпечення населення району товарами повсякденного вжитку та розширення сфери послуг, до додатків № 1 та № 2 можуть бути внесені зміни за погодженням із постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, та постійною комісією з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.
Отже, повноваженнями щодо прийняття рішення про внесення змін до додатків № 1 та № 2 у частині доповнення схеми розташування існуючих об`єктів торгівлі була наділена Шевченківська районна рада у м. Києві, тобто колегіальний орган і лише за умови отримання відповідних висновків двох постійних комісій .
Крім того, позитивний висновок очолюваної ОСОБА_6 постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій мав виключно рекомендаційний характер, через що не міг вважатися остаточним рішенням, яке б надавало суб`єкту господарювання право на розміщення МАФів на території району.
Попри вказане, ОСОБА_6 , розуміючи обмежене значення висновку очолюваної ним комісії, діючи умисно, з корисливих спонукань, вирішив шляхом обману заволодіти коштами потерпілого ОСОБА_8 .
Так, у другій половині листопада 2009 року до ОСОБА_6 як до голови відповідної постійної комісії звернувся представник суб`єкта підприємницької діяльності (далі - СПД) ОСОБА_9 громадянин ОСОБА_8 з усним проханням організувати розгляд очолюваною ОСОБА_6 комісією питання встановлення МАФів у Шевченківському районі м. Києва за адресами: АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 , а також просив надати позитивний висновок комісії на сесію ради та сприяти його вирішенню на користь СПД ОСОБА_9 .
Продовжуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_6 організував розгляд ініційованого ОСОБА_9 питання очолюваною ним постійною комісією, призначивши її засідання на 27 листопада 2009 року, цього ж дня виступив доповідачем на її засіданні, запропонувавши внести зміни до додатків № 1 і № 2 щодо їх доповнення адресами розміщення двох МАФів для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_9 , а також особисто проголосував за прийняття такого рішення.
Того ж дня постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій ухвалено висновок про необхідність внесення змін до додатків № 1 і № 2.
У подальшому - 02 грудня 2009 року ОСОБА_6 як голова комісії підписав висновок від 27 листопада 2009 року про необхідність внесення змін до додатків № 1 і № 2 щодо їх доповнення відповідними адресами розміщення двох малих архітектурних форм для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_9 .
При цьому ОСОБА_6 достовірно знав, що підписаний ним висновок не є остаточним вирішенням питання за заявою ОСОБА_9 , оскільки кінцеве рішення на її користь може бути ухвале виключно сесією Шевченківської районної ради у м. Києві.
Крім того, ОСОБА_6 було достовірно відомо, що рішенням Київської міської ради від 21 травня 2009 року № 462/1518 «Про запровадження принципу організаційної єдності з видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд» затверджене Положення про порядок розміщення тимчасових споруд у м. Києві, згідно з п. 3.1 якого єдиною підставою для розміщення тимчасової споруди став дозвіл на її розміщення, виданий Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Таким чином, з дня набрання чинності вказаним рішенням органом, до виключних повноважень якого відносилося надання дозволу на розміщення МАФів, стало Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА. Отже районні ради у м. Києві позбавлялися права самостійно вирішувати зазначені питання.
На переконання суду першої інстанції, саме цим було зумовлено запровадження Шевченківською районною радою у м. Києві механізму, згідно з яким приймалися не нові рішення щодо надання дозволів на розміщення тимчасових споруд, а застосовувалася процедура з внесення змін до рішення від 23 жовтня 2008 року № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району м. Києва», тобто до рішення, яке передувало затвердженню 21 травня 2009 року Київською міською радою положення, що наділяло виключними повноваженнями у цій сфері Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА.
У той же час, з метою отримання від потерпілого грошових коштів у значному розмірі, ОСОБА_6 свідомо проігнорував вищенаведені обставини та продовжив цілеспрямовано вводити ОСОБА_8 в оману щодо наявності у нього можливості забезпечити законне надання ОСОБА_9 дозволу на розміщення МАФів за відповідними адресами.
Виконавши вищевказані підготовчі дії, ОСОБА_6 30 листопада 2009 року зустрівся з ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_4 , де запропонував останньому передати йому особисто кошти у розмірі 3000 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо винесення на найближчий сесії Шевченківської районної ради у м. Києві рішення про внесення змін до додатків 1 і 2 щодо їх доповнення вищевказаними адресами, на що ОСОБА_8 погодився.
Крім того, 01 грудня 2009 року ОСОБА_6 знову зустрівся із ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті, та діючи з тим же злочинним умислом, збільшив суму до 6000 доларів США за прийняття Шевченківською районною радою у м. Києві рішення на користь ОСОБА_9 , на що ОСОБА_8 також погодився.
В подальшому ОСОБА_6 02 грудня 2009 року, приблизно о 18:00, у своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 6000 доларів США за винесення Шевченківською районною радою у м. Києві рішення про внесення змін до додатків № 1 і № 2 до рішення Шевченківської районної ради у м. Києві від 23 жовтня 2008 року № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району м. Києва» щодо їх доповнення адресами розміщення двох малих архітектурних форм для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 .
Крім того, згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України, за наступних обставин.
Наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07 грудня 2001 року № 149 ОСОБА_6 було призначено на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , де останній проходив військову службу у військовому званні «полковник» та був військовослужбовцем.
Під час проходження служби полковник ОСОБА_6 повинен керуватися вимогами ст. 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, та ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, виконувати свої обов`язки, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів, без дозволу командира військової частини не виїжджати за межі гарнізону.
02 грудня 2009 року заступником Генерального прокурора України стосовно ОСОБА_6 було порушено кримінальну справу № 49-2872 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
10 грудня 2009 року ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України, а 11 грудня 2009 року військовим місцевим судом Київського гарнізону стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
Військовим прокурором Київського гарнізону 11 грудня 2009 року винесено постанову про заборону ОСОБА_6 виїжджати за межі України відповідно до ст. 981 КПК України 1960 року, яку направлено для виконання до Адміністрації Державної прикордонної служби України.
Слідчим військової прокуратури Київського гарнізону 15 грудня 2009 року винесено постанову про відсторонення ОСОБА_6 від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку санкціоновано військовим прокурором Київського гарнізону.
На підставі вказаної постанови військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 видано наказ від 15 грудня 2009 року № 244, відповідно до якого полковник ОСОБА_6 відсторонений від зазначеної посади і з цього часу перебував у розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 до 13 лютого 2012 року, коли був зарахований у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.
На період відсторонення від посади та перебування в розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 останній визначив полковнику ОСОБА_6 місце проходження військової служби - ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_5 ).
Кримінальну справу № 49-2872 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, 08 жовтня 2010 року прийнято до розгляду Шевченківським районним судом м. Києва.
У липні 2011 року полковник ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, бажаючи уникнути покарання за вчинений злочин, вирішив самовільно залишити місце служби з метою ухилитися від військової служби, а заодно і від суду, шляхом виїзду за межі України до Королівства Іспанії.
З цією метою в липні 2011 року ОСОБА_6 придбав на своє ім`я квиток на рейс № 991 від 30 липня 2011 року сполученням «Київ - Барселона», за яким мав намір залишити територію України через пункт пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль» (м. Бориспіль Київської області).
Полковник ОСОБА_6 30 липня 2011 року, будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив місце служби - ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , та прибув до міжнародного аеропорту «Бориспіль» у м. Борисполі Київської області.
Там близько 8:00 того ж дня ОСОБА_6 пред`явив квиток на рейс № 991 сполученням «Київ - Барселона» авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» та паспорт на своє ім`я для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , пройшов митний контроль, контроль на авіаційну безпеку та розпочав проходження прикордонного контролю для виїзду за межі України з метою ухилитися від військової служби.
Вказані дії ОСОБА_6 вчинив із прямим умислом і вони безпосередньо спрямовані на самовільне залишення ним місця служби з метою ухилитися від військової служби, а заодно і від суду.
Проте під час проходження прикордонного контролю о 8:15 30 липня 2011 року працівники Державної прикордонної служби України виявили, що ОСОБА_6 заборонено виїзд за межі України, а тому відмовили йому у виїзді, чим перешкодили доведенню ОСОБА_6 до кінця злочину з причин, що не залежали від його волі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 вересня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни в частині виправдування ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України, лише формально розглянув кримінальне провадження та належним чином не перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Крім того, прокурор наголошує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо дослідження доказів, чим порушив положення ст. 23, ст. 350, ч. 3 ст. 404, частин 1, 2 ст. 405 КПК України. При цьому всупереч положенням, передбаченим ч. 2 ст. 405 КПК України, суд апеляційної інстанції належним чином не вирішив заявлене клопотання, викладене у апеляційній скарзі сторони обвинувачення. Водночас в ухвалі суду апеляційної інстанції також не наведено мотивів в обґрунтування необхідності відхилення заявленого прокурором клопотання.
Разом з тим прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_6 не було підстав для вчинення дій, направлених на умисне ухилення від військової служби, що в свою чергу виключає наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України.
Аргументуючи свої доводи, прокурор посилається на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які пояснювали, що ОСОБА_6 не мав дозволу на відпустку, залишення місця служби та виїзд за кордон. При цьому показання свідка ОСОБА_12 суд першої інстанції у вироку не навів, а показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 взагалі не надав жодної оцінки та не навів мотивів, за яких їх відхилив.
Також прокурор зазначає, що факт наявності у обвинуваченого умислу на дезертирство підтверджується і тим, що ОСОБА_6 був достовірно обізнаний про те, що стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, який унеможливлює самовільне залишення території України, а тому, усвідомлюючи наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, шляхом виїзду за кордон, хотів уникнути покарання за інший злочин (ч. 2 ст. 368 КК України).
Одночасно прокурор зауважує, що судом апеляційної інстанції було проігноровано порушення, допущені судом першої інстанції, а саме те, що місцевий суд залишив поза увагою ряд доказів та документів, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України. Зокрема, на думку прокурора, судами попередніх інстанцій не було враховано:
- постанову слідчого військової прокуратури Київського гарнізону про відсторонення від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 від 15 грудня 2009 року;
- контракт про проходження військової служби ОСОБА_15 у Збройних Силах України;
- наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 236 від 03 грудня 2009 року про звільнення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_6 ;
- постанову про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_6 від посади від 15 грудня 2009 року;
- наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 244 від 15 грудня 2009 року та обов`язки відстороненого від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 ;
- доручення військової прокуратури Київського гарнізону до Адміністрації ДІС України щодо заборони виїзду ОСОБА_6 ;
- повідомлення начальника ОКППІ «Київ» Держприкордонслужби від 31 липня 2011 року;
- повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_5 від 21 березня 2013 року щодо надання відпустки та дозволу щодо виїзду за кордон;
- лист ОКТ «Київ» від16 серпня 2011 року № 41/2153 щодо перетину державного кордону з додаткам;
- квиток ОСОБА_6 на рейс № 991 від 30 липня 2011 року сполученням «м. Київ - м. Барселона» авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України»;
- дані та документи щодо відмови Державною прикордонною службою України ОСОБА_6 у виїзді за межі України.
При цьому прокурор вказує, що судами попередніх інстанцій не було враховано і інші докази сторони обвинувачення, які повною мірою підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 408 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що апеляційним судом було проігноровано істотні порушення вимог КПК України, які були допущені під час судового розгляду в суді першої інстанції, а саме:
- однобічність викладених у вироку показань обвинуваченого та свідків сторони захисту;
- неврахування показань свідків сторони обвинувачення, які були допитані під час досудового розслідування;
- дослідження обставин, які виходять за межі обвинувачення, а саме врахування показань свідків сторони захисту щодо необхідності оформлення довіреності на право керування транспортним засобом дружини обвинуваченого, яка не допитувалась у суді, обставин обслуговування транспортного засобу тощо.
Зазначені вище порушення, на думку прокурора, перешкодили місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в свою чергу залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На обґрунтування своїх вимог, захисник вказує, що судом першої інстанції було допущено ряд істотних процесуальних порушень, що в свою чергу вплинуло на прийняття судом законного та обґрунтованого рішення. Зокрема, на переконання захисника, місцевий суд:
- не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки суд хоча і послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , однак фактично його не допитав;
- порушив право на перехресний допит потерпілого ОСОБА_8 , оскільки позбавив сторону захисту можливості повторно допитати потерпілого, в той час коли стороні обвинувачення таке право було надано;
- безпідставно поклав в основу свого рішення показання потерпілого ОСОБА_8 , які в силу п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимим доказом;
- залишив поза увагою порушення, допущені під час досудового розслідування, а саме те, що оперативно-розшукова справа стосовно ОСОБА_6 була розпочата за три місяці до звернення потерпілого із заявою про злочин;
- проігнорував той факт, що ОСОБА_6 не було надіслано повідомлення щодо тимчасового обмеження його прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), як того вимагають положення ст. 253 КПК України;
- не розглянув заявлене стороною захисту клопотання про недопустимість як доказу даних, що були зібрані в ході НСРД, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи рішення суду про надання дозволу на проведення таких слідчих дій;
- не перевірив законність проведених стосовно ОСОБА_6 оперативно-розшукових заходів, як того вимагають положення п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, у тому числі з огляду на те, що було проведено процесуальні дії, що потребують попереднього дозволу суду.
Також захисник зазначає, що у зв`язку з вищенаведеними порушеннями стороною захисту було заявлено відвід головуючому судді суду першої інстанції, у задоволенні якого безпідставно було відмовлено.
Крім того, захисник ОСОБА_7 вказує, що місцевим судом не було перевірено доводи сторони захисту щодо провокації злочину з боку потерпілого ОСОБА_8 . Зокрема, на переконання захисника, судом не було повною мірою враховано:
- показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які під час допиту в суді першої інстанції підтвердили факт провокаційних дій, та зазначали, що потерпілий ОСОБА_8 постійно телефонував та неодноразово намагався зустрітись з ОСОБА_6 з метою сприяння в урегулюванні питання встановлення МАФів;
- інші докази, які підтверджують факт того, що оперативно-розшукова справа була заведена не за заявою потерпілого, а значно раніше, та невідомо за яких саме обставин.
Разом з тим захисник стверджує, що суд першої інстанції безпідставно врахував показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які на момент події були працівниками Служби безпеки України та ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які були понятими, щодо обставин заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_6 та проведення слідства. При цьому зауважує, що показання ОСОБА_20 та ОСОБА_22 не були повною мірою відображені у вироку. Водночас захисник вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою розбіжності між показаннями свідка ОСОБА_20 та іншими доказами щодо обставин звернення потерпілого із заявою про злочин та проведення оперативно-розшукових заходів.
Крім того, у своїй касаційній скарзі, захисник, посилаючись на положення ст. 413 КПК України, зазначає, що місцевий суд, засуджуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, порушив положення статей 4, 5 КК України (принцип дії закону у часі), оскільки не вказав у своєму рішенні, редакцію якого саме закону України про кримінальну відповідальність він застосовує.
Разом з тим захисник вказує, що місцевим судом безпідставно не було застосовано до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки останній з 03 грудня 2009 року по 11 грудня 2009 року перебував на гауптвахті, а з 05 вересня 2011 року по 05 квітня 2013 року щодо нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а тому в силу наведеної норми кримінального закону місцевий суд мав зарахувати зазначені строки перебування обвинуваченого під вартою у строк призначеного йому покарання з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому захисник зауважує, що сукупно обвинувачений був ув`язнений 1 рік 7 місяців та 1 день, а тому з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_6 , якого місцевим судом було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на момент ухвалення вироку фактично вже відбув призначене йому покарання (навіть більше на 2 місяці та 20 днів).