ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/947/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,
представників учасників справи:
позивача - приватного підприємства "Енерготрейд-Ресурс" - Бартош С.Б., адвокат (довіреність від 28.06.2022 №02/22),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 ( суддя Спичак О.М.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 (головуючий - суддя Корсак В.А., судді Кропивна Л.В., Євсікова О.О.),
у справі №910/947/17
за позовом приватного підприємства "Енерготрейд-Ресурс" (попередня назва приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт"; далі - Підприємство, позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник),
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.
Короткий зміст позовних вимог
Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення АМК.
Позовна заява мотивована незаконністю рішення АМК, яким, на думку позивача, неправомірно кваліфіковано його дії на ринку як антиконкурентні узгоджені з іншими суб`єктами господарювання за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2017, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17, позов Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" було задоволено повністю.
Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17 скасовано; справу №910/947/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу №910/947/17 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі №910/947/17 зазначив, що судами не було надано належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції.
При цьому, господарськими судами також не дано належної правової оцінки доводам та доказам Відповідача щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій та, відповідно, доводам позивача на їх спростування, а саме не перевірено, чи могли інші фактори разом з визначеними об`єктивними факторами спричинити схожу поведінку відповідачів у справі АМК, в тому числі позивача, тобто чи були ці інші фактори також настільки однаковими для різних суб`єктів господарювання, щоб мати наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.
При новому розгляді справи, рішенням господарського суду міста Києва від 03.08.2022, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023, позов задоволено повністю.
Суди з посиланням, зокрема, на приписи статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дійшли висновку про наявність передбачених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним в частині Підприємства.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 зі справи скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Підприємства.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Скаржник у касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції висновків викладених у постановах Верховного Суду:
- від 22.12.2020 у справі № 910/1044/17 та від 28.07.2022 у справі № 910/702/17 щодо застосування частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Неврахування висновків Верховного Суду полягає в тому, що суд апеляційної інстанції визнав недоведеність Комітетом порушення тільки на тій підставі, що відповідні ціни є публічними, що дає змогу їх копіювати незалежно від волі позивача, проте це не є об`єктивно існуючим економічним фактором, тому існування такої обставини підлягає доказуванню суб`єктом господарювання на загальних підставах визначених статтею 74 ГПК України;
- від 16.06.2022 у справі №910/5082/20 щодо застосування статей 99, 101 ГПК України, якими не передбачено право експерта надавати оцінку законності рішення органів АМК, оскільки це відноситься до виключної компетенції судових органів, відповідно до вимог статті 124 Конституції України та статей 59 та 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" . Водночас застосування приписів статті 99 та 101 ГПК України як норм процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ, про що наголошувалось, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17.01.2023 у справі № 910/19251/20 та від 12.01.2023 у справі №908/2702/21.
Позиція інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти доводів скаржника та просить залишити касаційну скаргу АМК без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 у справі №910/947/17 - без змін.
Зокрема Підприємство зазначає про те, що:
- Комітет не обґрунтував неправильного застосування судами попередніх інстанцій норми частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при ухвалені оскаржуваних Комітетом судових рішень, а отже не довів наявності підстав для їх скасування;
- експерти при наданні висновків не вийшли за межі своїх спеціальних знань, а правова оцінка рішення АМК з точки зору його повноти, законності, дотримання норм законодавства при його прийнятті здійснена виключно судами на основі доказів, наявних у матеріалах справи та встановлених обставин.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК :
визнано дії, зокрема, Підприємства, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;
За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 77 880 872,00 грн (пункт 2.1 резолютивної частини рішення АМК).
У пункті 3 резолютивної частини рішення АМК зобов`язано в тому числі Підприємство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення АМК, зокрема, шляхом впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло; впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, шо реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким.
Відповідачами у справі АМК (далі - Відповідачі) є суб`єкти господарювання; зокрема Підприємство - здійснює діяльність щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (код класифікації видів економічної діяльності - 47.30).
На розгляді в АМК знаходилися справи: зокрема №128-26.13/53-15 за ознаками вчинення порушення Підприємством законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
Під час розгляду справ №128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, №128-26.13/55-15 та №128-26.13/56-15 було встановлено, що цінова політика відповідно Підприємства, ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "ЛУКОЙЛ-Україна" (з 08.05.2015 - ПП "АМІК Україна"), ТОВ "Золотий екватор" і ТОВ "ВОГ Рітейл" була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб`єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України.
Тобто, вказані суб`єкти господарювання при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів як орієнтир сприймали рівень роздрібних цін на світлі нафтопродукти, встановлений іншими операторами ринку на інформаційних табло.
Підприємство здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій.
Відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належать бензин та дизельне паливо).
Низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик.
Порядок приймання та роздрібної торгівлі бензином, дизельним паливом, скрапленим вуглеводневим газом, гасом, маслами, мастилами регулюється Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1442 (із змінами) (далі - Правила).
Відповідно до Правил відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС (далі - інформаційне табло).
Роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло.
Роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників.
Враховуючи викладене, товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.
Територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС.
Відповідачі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринків у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання.
Дослідження діяльності Відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно).
За даними Державної служби статистики, у січні 2016 року з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану).
При цьому, в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95.
Дослідження господарської діяльності Відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.
Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС.
Роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку.
Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині.
Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1.
Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність.
Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.
Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96.
Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить 0,99.
Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99.
Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними.
Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло.
Незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений Відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни Відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину.
Роздрібні ціни реалізації дизельного палива Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку.
Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,68 до 0,97.
Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить від 0,98 до 0,99.
Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99.
Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло, є подібними.
При цьому, схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які Відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального.
Відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою.
Згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (і) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Plattʼs, закупівельні ціни нафтопродуктів; (іі) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (ііі) курс долара США і євро; (iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.
У січні 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Plattʼs з урахуванням курсу долара США до гривні становили 8 309 грн/тонну. Максимальна середня ціна на бензин марки А-95 за котируваннями Plattʼs була в лютому 2013 року та становила 8892 грн/тонну (зросла на 7 відсотків).
Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Plattʼs з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 15 відсотків та становили 7 630 грн/тонну протягом травня 2013 року.
Разом з тим протягом липня - грудня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Plattʼs з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 5 відсотків та становили 7 702 грн/тонну протягом грудня 2013 року.
У січні 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Plattʼs з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7 838 грн/тонну. Максимальна середня ціна на дизельне паливо за котируваннями Plattʼs була в лютому 2013 року та становила 8117 грн/тонну.
Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Plattʼs з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 13 відсотків та становили 7 111 грн/тонну протягом травня 2013 року.
Середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Plattʼs з урахуванням курсу долара США до гривні зросли лише на 6 відсотків протягом червня - грудня 2013 року.
У січні 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 становила 6 632 грн/тонну. Протягом січня - березня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків. Разом з тим протягом квітня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 знизилася на 4 відсотки та становила 6 554 грн/тонну.
У січні 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо становила 6 547 грн/тонну. Протягом січня - травня 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо знизилася на 10 відсотків. Протягом червня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків та становила 6260 грн/тонну.
Підприємство у період з січня 2013 року по січень 2015 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП "ОККО-Бізнес" за Договором комісії.
Роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС "ОККО" встановлювало безпосередньо Підприємство.
Підприємство у період з лютого 2015 року по січень 2016 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП "ОККО-Бізнес Контракт" за договором комісії.
Роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС "ОККО" встановлювало безпосередньо Підприємство;
ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", Підприємство, ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "СОКАР Петролеум", ПП "ЛУКОЙЛ-Україна" (з 08.05.2015 - ПП "АМІК Україна") і ТОВ "Параллель-М ЛТД" мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (і) у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України "Про захист економічної конкуренції"; (іі) у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів.
Аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального Відповідачами є різною.
Підприємство не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" на 3,95 грн/л - 4,30 грн/л протягом 2013 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку.
Підприємство не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Підприємства на 4,25 грн/л - 5,32 гри/л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку.
Середні ціни на бензин марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання.
Зокрема, у березні 2015 року середні ціни на бензин марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію, становили 24452 грн/тонну та були вищими від середніх цін на бензин марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 30%.
Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на без них марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію, знизилися на 11% та становили 21758 грн/тонну протягом грудня 2015 року.
Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС.
Середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання.
Зокрема, у березні 2015 року середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" отримувало на реалізацію, становили 21817 грн/тонну та були вищими від середніх цін на дизельне паливо, яке Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 36%.
Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на дизельне паливо, яке Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" отримувало на реалізацію, знизилися на 16% та становили 16092 грн/тонну протягом грудня 2015 року.
Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС.
За інформацією Секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412 на 28 вересня 2015 року роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у Відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.
Роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування.
Аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.
Відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків.
Встановлення і підтримання ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", Підприємством, ТОВ "Альянс Холдинг" (протягом 2013 - січня 2016 року), ПП "ЛУКОЙЛ-Україна" (з 08.05.2015 - ПП "АМІК Україна") (протягом 2013 - 2014 років) на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою.
Отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням.
ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", Підприємство, ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "ЛУКОЙЛ-Україна" (з 08.05.2015 - ПП "АМІК Україна") протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою.
Вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об`єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому.
Схожі дії ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", Підприємства, ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - ПП "ЛУКОЙЛ-Україна"), ТОВ "СОКАР Петролеум" і ТОВ "Параллель-М ЛТД", які полягали у: встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому порушення тривало у Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" протягом 2013 - січня 2016 років.
На виконання вказівок Верховного Суду щодо надання належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції місцевим господарським судом встановлено, що у рішенні АМК Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, зробив висновок, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.
Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.
Застосування Комітетом до роздрібних цін відповідачів на бензин А-95 та дизельне пальне кореляційного аналізу виявило високий ступінь схожості цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін відповідачами у справі протягом періоду розслідування (2013 р. - січень 2016 р.), і зокрема - протягом встановленого Комітетом періоду вчинення порушення Підприємством.
У пунктах 99-115 рішення АМК Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на бензин А-95, а у пунктах 116-124 рішення АМК, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.
У пунктах 125-146 рішення АМК Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на дизельне паливо, а у пунктах 147-150 рішення АМК, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.
В свою чергу у пунктах 123 та 150 рішення АМК стверджується, що такі коефіцієнти кореляції (наближені до 1) свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо Приватного підприємства "Енерготрейд-Ресурс" та інших відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості.
Суди, не погоджуючись з вищенаведеними висновками Комітету, за результатами аналізу наявних в матеріалів справи документів встановили, що роздрібні ціни бензину марки А-95 і дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача та інших операторів змінювались не одночасно (не одномоментно), а зазвичай з різницею в день чи кілька днів, крім того, протягом значних часових періодів знаходились не на одному рівні (суттєво відрізнялись). Зокрема, характеризуючи динаміку зміни роздрібних цін позивача та інших операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо у досліджуваний період відповідач взагалі не встановив конкретних дат зміни роздрібних цін бензину марки А-95 позивачем та іншими операторами протягом 2013 - 2014 років (пункти 101-107 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на дизпаливо, встановлені позивачем протягом 2013-2014 років істотно (на 0.90 - 1,50 грн/л) відрізнялись від роздрібних цін інших операторів (пункти 127-133 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо змінювались позивачем та іншими операторами з різницею в день - два, а то й декілька днів.
Крім того, за результатами проведеного експертного дослідження, яке було призначено у цій справі згідно ухвали господарського суду міста Києва від 22.06.2018, судовими експертами у їх висновку від 29.12.2021 №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 встановлено таке.
Згідно наявних документів, у формулу "цінового орієнтира" за договорами комісії від 01.01.2011 №0/2-3-11/235 укладеним між Підприємством і ПП "ОККО-Бізнес", та від 01.02.2015 №ОБК/1-3-15/16 укладеним між Підприємством і ПП "ОККО-Бізнес Контракт", закладені наступні фактори: рівень котирувань Plattʼs (за базисом CIF NWE/ARA); курс гривні до долара США; розмір акцизного податку з урахування курсу гривні до Євро.