ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 640/16591/20
адміністративне провадження № К/990/31433/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2021 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Пилипенко О.Є, Собків Я.М.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У липні 2020 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (далі - позивач, КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО", Замовник) звернулось до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі -відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним і скасувати висновок відповідача від 27 квітня 2020 року №736/229 про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2020-02-05-000982-C) за предметом закупівлі (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель (далі - Висновок, спірний висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" вказало, що під час спірної закупівлі не порушувало як Замовник абз. 2 частини четвертої статті 28 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції від 01 грудня 2019 року; далі - Закон № 922-VIII), пункт 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, а тому Висновок підлягає скасуванню.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. 05 лютого 2020 року КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" оприлюднило інформацію про проведення відкритих торгів за для виконання будівельно-монтажних робіт за об`єктом: "Капітальний ремонт аварійної ділянки теплових мереж ТМ- 2 РК "М. Борщагівка" від ТК-260 до ТК-264 на вул. Корольова у м. Києві", код ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
4. Переможцем спірної закупівлі визнано ТОВ "ПІНАРА ЕНЕРДЖИ" (далі - ТОВ "ПІНАРА ЕНЕРДЖИ", Переможець). 31 березня 2020 року між КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" та ТОВ "ПІНАРА ЕНЕРДЖИ" укладено договір №251/КТМ-31-20-БК.
5. З 06 до 27 квітня 2020 року Держаудитслужбою був проведений моніторинг вказаної закупівлі. Підставою для проведення моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків.
6. За результатами здійсненого моніторингу відповідачем встановлено порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII (невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ПІНАР ЕНЕРДЖИ" вимогам тендерної документації; далі - ТД).
7. Відповідачем встановлені наступні невідповідності пропозиції Переможця вимогам ТД:
- в "Аркуші оцінки відповідності підрядної організації вимогам безпеки" не зазначено дозвільний документ з охорони навколишнього середовища (дозвіл, ліцензія, тощо), що вимагалось пунктом 12 Форми 4 Додатку 2 до ТД;
- у складі пропозиції переможця відсутній розрахунок загальновиробничих витрат, виходячи із структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, що вимагалось пунктом 4.4. Додатку 4 до ТД;
- у складі пропозиції ТОВ "ПІНАРА ЕНЕРДЖИ" не надано в довільній формі інформації про податки відповідно до вимог чинного законодавства, що вимагалось у пункті 5 Додатку 4 до ТД.
8. Держаудитслужбою встановлено, що вищенаведені порушення призвели і до порушення абз. 2 частини четвертої статті 28 Закону № 922-VIII, оскільки у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник повинен був розглянути наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
9. 27 квітня 2020 року Північним офісом Держаудитслужби за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі складено висновок №736/229, та з огляду на встановлені порушення законодавства зобов`язано КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
10. Не погоджуючись із Висновком, КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" звернулось до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
12. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відповідність спірного висновку вимогам Закону № 922-VIII та відсутність правових підстав для його скасування.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
13. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
15. У касаційній скарзі, із посиланням на правову позицію Верховного Суду (постанова від 06 жовтня 2022 року у справі №280/8717/20), вказано про порушення судами попередніх інстанцій вимог частини першої статті 2 КАС України, частини п`ятої статті 49 та пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України щодо прийняття рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ТОВ "ПІНАРА ЕНЕРДЖИ", яке не було залучено до участі у справі.
16. Скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 31 Закону № 922-VIII без урахування висновків щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19; від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19; від 26 серпня 2021 року у справі № 280/2494/19; від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20; від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.
17. На думку позивача, оскаржені судові рішення, в частині відхилення доводів позивача про необхідність застосування приписів пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, в якій суд касаційної інстанції в подібних правовідносинах вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
18. Також у скарзі наголошено про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини 1 статті 30 та абзацу 2 частини 4 статті 28 у поєднанні з абз. 2 та 3 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII (в редакції від 01 грудня 2019 року, чинного на момент виникнення спірних правовідносин) в частині віднесення недоліків тендерної пропозиції, які не впливають на зміст пропозиції та на конкуренцію до категорії формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, які не мають впливу на зміст пропозиції і на конкуренцію, і як наслідок - не можуть бути підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.
19. Держаудитслужба подала відзив на касаційну скаргу позивача, в якій просила оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказала, що Замовник, порушуючи пункт 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, безпідставно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ПІНАРА ЕНЕРДЖИ" як таку, що не відповідає вимогам ТД, а тому спірний висновок скасуванню не підлягає.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
20. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі".
22. Пунктами 5, 9, 20, 35 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: