ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2023 року
м. Київ
cправа № 917/30/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г. М. - головуючого, Багай Н. О., Рогач Л. І.,
секретар судового засідання Лихошерст І. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 (колегія суддів: Терещенко О. І. - головуючий, Тихий П. В., Геза Т. Д.) та рішення Господарського суду Полтавської області від 30.11.2021 (суддя Солодюк О. В.)
за позовом заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі: 1. Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області;
2. Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області
до: 1. Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області;
2. Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача 2 - Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області,
про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договору поставки та застосування наслідків недійсності правочину,
за участю:
позивача 2: Єзерська І. С.,
відповідача 2: Баранік К. В.,
третьої особи: Корецька М. О.,
прокурора: Янківський С. В.,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1 Заступник керівника Кременчуцької окружної прокуратури, звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі - Рада) та Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі - Департамент) до Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі - КП "КрПСШРБУ", відповідач 1) та Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс" (далі - ПП "Альфатекс", відповідач 2), просив визнати недійсними: рішення тендерного комітету КП "КрПСШРБУ" про затвердження тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета "Машини для цивільного будівництва", код ДК 021:2015:43310000-9, оформлене протоколом від 22.02.2018 № 20 (далі - Рішення від 22.02.2018); рішення тендерного комітету КП "КрПСШРБУ") про визначення ПП "Альфатекс" переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-c, оформлене протоколом від 07.05.2018 № 77 (далі - Рішення від 07.05.2018); договір поставки від 22.05.2018 № 141, укладений між КП "КрПСШРБУ" та ПП "Альфатекс", предметом якого є постачання машин для цивільного будівництва (ДК 021:2015:43310000-9) на суму 45 620 000 грн (далі - Договір № 141), та застосувати наслідки недійсності Договору № 141.
1.2 Позов обґрунтовано тим, що вартість техніки, придбаної за результатами відкритих торгів в межах закупівлі UA-2018-03-07-001289-с, перевищує середню ринкову вартість на 12 554 502,13 грн. За висновком прокурора, придбання КП "КрПСШРБУ" дорожньої техніки в межах вказаної публічної закупівлі за завищеними цінами здійснено всупереч принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель, закріпленого статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів обґрунтованості, результативності, ефективності функціонування бюджетної системи, визначених статтею 7 Бюджетного кодексу України, та з порушенням порядку використання бюджетних коштів одержувачем відповідно до вимог бюджетного законодавства, що кореспондується з пунктом 9 Порядку складання, розгляду, затвердження основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 (далі - Порядок № 228). Також прокурор зазначає, що зміст тендерної документації додатково порушує такі принципи здійснення публічних закупівель, як недискримінація учасників та добросовісна конкуренція серед них (стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі") та заборону на встановлення замовником в тендерній документації дискримінаційних вимог до учасників (частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1 Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.11.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2022, в позові відмовлено.
2.2 Судові рішення мотивовані тим, що прокурор не довів порушення КП "КрПСШРБУ" в межах проведення процедури публічних закупівель приписів Закону України "Про публічні закупівлі", статті 7 Бюджетного кодексу України та пункту 9 Порядку № 228.
3. Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1 У касаційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі - прокурор) просить скасувати зазначені судові рішення і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
3.2 На обґрунтування касаційної скарги прокурор посилається на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосування норм матеріального та порушенням норм процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи. Заявник касаційної скарги вважає, що суди не врахували правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладено у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18, що стосується повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін.
3.3 Також прокурор вказує на неправильне застосування судами статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 7 Бюджетного кодексу України та пункту 9 Порядку № 228 стосовно порушення замовником торгів процедури проведення публічної закупівлі, висновки Верховного Суду щодо застосування яких відсутні. При цьому з неправильним застосуванням вказаних норм нерозривно пов`язане, як вважає прокурор, неправильне застосування судами статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
3.4 Рада у відзиві на касаційну скаргу заперечує викладені прокурором в касаційній скарзі доводи і просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
3.5 Департамент у поясненнях, які за змістом є відзивом на касаційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
3.6 Відповідач 1, вважаючи безпідставними доводи прокурора, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
3.7 ПП "Альфатекс" у відзиві на касаційну скаргу посилається на законність судових рішень, заперечує викладені прокурором в касаційній скарзі доводи, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить залишити скаргу без задоволення.
3.8 Подані третьою особою письмові пояснення щодо касаційної скарги прокурора не можуть бути прийняті до розгляду разом із касаційною скаргою, виходячи із наступного.
3.9 Відповідно до приписів частини 2 статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) відзив на касаційну скаргу має містити, зокрема, обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги.
3.10 Згідно зі статтею 297 ГПК України учасники справи мають право приєднатися до касаційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали. До касаційної скарги мають право приєднатися також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (ч.1). До заяви про приєднання до касаційної скарги додається документ про сплату судового збору та докази направлення заяви іншим учасникам справи (ч.3).
3.11 Оскільки подані пояснення не містять обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, а містять вимогу про скасування судових рішень і ухвалення нового рішення, із зазначенням підстав для такого скасування, отже, за своєю суттю є приєднанням до касаційної скарги, однак третьою особою не додано документа про сплату судового збору, а ГПК України не містить положень щодо надання строку для усунення недоліків стосовно приєднання до касаційної скарги, подані пояснення залишаються без розгляду.
4. Мотивувальна частина
4.1 Суди встановили, що КП "КрПСШРБУ" створене та засноване на комунальній формі власності для виконання потреб Кременчуцької міської територіальної громади Кременчуцького району Полтавської області. Засновником комунального підприємства є Кременчуцька міська територіальна громада в особі Ради, яка є одноосібним власником. Підприємство є балансоутримувачем міських доріг і повинно виконувати поточний ремонт та утримання вулично-шляхової мережі та внутрішньоквартальних проходів та проїздів Ради.
4.2 КП "КрПСШРБУ" є одержувачем бюджетних коштів відповідно до рішення XXVIII сесії Ради VII скликання від 21.12.2017 "Про затвердження Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік". Цим же рішенням затверджено Програму фінансової підтримки комунальних підприємств м. Кременчука на 2018 рік.
4.3 Відповідно до обсягу фінансування вказаної Програми відповідачу 1 на придбання спеціальної техніки та спеціального обладнання передбачено 41 570,425 тис. грн.
4.4 Рішенням Ради від 22.12.2017 "Про міський бюджет на 2018 рік" КП "КрПСШРБУ" передбачено на придбання спеціальної техніки - 40 070,425 тис грн.
4.5 Також суди попередніх інстанцій встановили, що рішенням тендерного комітету КП "КрПСШРБУ" від 22.02.2018 (протокол № 20) затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета: "Машини для цивільного будівництва", код ДК 021:2015:43310000-9. Додаток 3 до тендерної документації містить перелік техніки (4 одиниці, 4 найменування), яку заплановано придбати.
4.6 Відповідач 1 в електронній системі публічних закупівель "prozorro.gov.ua" 07.03.2018 розмістив оголошення (ідентифікатор закупівлі - UA-2018- 03-07-001289-с) про проведення відкритих торгів на закупівлю машин для цивільного будівництва вартістю 47 000 000 грн.
4.7 Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників: ПП "Альфатекс" з ціновою пропозицією 46 700 000 грн та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНС-СЕРВІС-КТТ" з ціновою пропозицією 46 900 000 грн. У подальшому учасниками здійснено пониження цінових пропозицій до 45 620 000 грн та 45 765 000 грн відповідно.
4.8 Рішенням від 07.05.2018 замовник визначив ПП "Альфатекс" переможцем закупівлі UA-2018-03-07-001289-с та прийняв рішення про намір укласти договір відповідно до строків, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".
4.9 Між КП "КрПСШРБУ" (покупець) та ПП "Альфатекс" (постачальник) укладено Договір № 141, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується у 2018 році поставити покупцю товар, зазначений в тендерній пропозиції, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
4.10 Кількість та асортимент товару зазначаються в Специфікації, яка є невід`ємним додатком до цього Договору (пункт 1.3 Договору № 141).
4.11 Відповідно до специфікації до Договору № 141 поставці підлягають: асфальтоукладач на гусеничному ходу фірми Vogele модель Super 1600-3 вартістю 15 374 000 грн; холодна фреза фірми Wirtgen модель W 200 вартістю 25 770 000 грн; коток дорожній самохідний гладковальцевий тандемний фірми XCMG модель XD82 вартістю 2 652 000 грн; коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу фірми XCMG модель ХР163 вартістю 1 824 000 грн.
4.12 Розрахунки за отриманий товар відповідно до укладеного Договору здійснюються за бюджетні кошти в сумі 39 420 065 грн, та за кошти підприємства 6 199 935 грн (пункт 4.3 Договору № 141).
4.13 Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018 (пункт 10.1 Договору № 141).
4.14 Згідно з актами приймання-передачі від 21.08.2018 та 20.09.2018 ПП "Альфатекс" передано, а КП "КрПСШРБУ" прийнято техніку в повному обсязі.
4.15 Прокурор в позові зазначив, що: в порушення пункту 4.3 Договору № 141 оплата придбаної техніки фактично здійснена в повному обсязі за кошти бюджету міста Кременчука (45 620 000 грн), отриманих відповідачем 1 з міського бюджету на виконання бюджетної програми (39 420 065 грн) та на поповнення статутного фонду підприємства (6 199 935 грн); зміст тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю предмета "Машини для цивільного будівництва", в порушення вимог статті 3, частини 3 статті 5, частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" містить дискримінаційні вимоги в частині об`єднання в один предмет закупівлі чотирьох одиниць сучасної будівельної техніки, яка використовуються на різних етапах роботи, та має відмінне функціональне призначення під час виконання будівельних робіт, і надмірної й документально не обґрунтованої деталізації вимог до технічних характеристик предмета закупівлі, що створило передумови до штучного звуження кола потенційних учасників закупівлі, обмеження конкуренції та дискримінації учасників.
4.16 Отже, за висновком прокурора, відкриті торги в межах закупівлі UA-2018-03-07-001289-с проведені, а Договір № 141 укладено з порушенням основоположних засад функціонування бюджетної системи України та принципів здійснення публічних закупівель.
4.17 Суди, вирішуючи спір у цій справі, виходили з того, що відповідно до частини 1 статті 23, частини 6 статті 22 Бюджетного кодексу України, пункту 9 Порядку № 228 з бюджету фактично була перерахована лише та сума, на яку затверджені асигнування. При цьому виділення власником КП "КрПСШРБУ" 6 199 935,00 грн внеску до статутного капіталу підприємства коштами власника не суперечить статуту відповідача 1 та вимогам чинного законодавства. Придбана відповідачем 1 спеціалізована техніка за результатами закупівлі відповідно до статуту підприємства закріплена за "КрПСШРБУ" на праві повного господарського відання, є власністю Кременчуцької міської територіальної громади і використовується з метою благоустрою м. Кременчука та в інтересах територіальної громади.
4.18 Посилання прокурора в позові на те, що придбання відповідачем 1 дорожньої техніки в межах публічної закупівлі UA-2018-03-07-001289-с здійснено за завищеними цінами, як встановили суди першої і апеляційної інстанцій, не підтверджуються матеріалами справи, оскільки тендерні пропозиції з ціною, нижчою за ціну ПП "Альфатекс" до участі у процедурі закупівлі не надавались.
4.19 Також за висновком судів попередніх інстанцій: замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям; вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 вказаного Закону та з дотриманням законодавства у цілому; визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) в межах єдиної процедури закупівлі здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" та розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, та є правом, а не обов`язком замовника і не є порушенням вимог чинного законодавства.
4.20 Що стосується посилання в позові на те, що тендерним комітетом надмірно деталізовано вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі і встановлено таку кількість та перелік технічних вимог, що як наслідок складові предмету закупівлі по кожній позиції відповідають дорожній техніці лише одного конкретного виробника, суд першої інстанції врахував, що по тексту тендерної документації замовника поряд з кожним конкретним критерієм або назвою (найменуванням) того чи іншого оснащення зазначено "слід читати з виразом АБО ЕКВІВАЛЕНТ".
4.21 При цьому, як врахували суди, документація конкурсних торгів відповідача 1 не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто, не передбачає в документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в межах одних і тих же торгів, що підтверджується також відповіддю Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2018 № 66/02/100.