ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2023 року
м. Київ
справа №380/21639/21
адміністративне провадження №К/990/19869/22
адміністративне провадження №К/990/25397/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів - Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року (головуючий суддя - Лунь З.І.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року (головуючий суддя - Іщук Л.П., судді: Обрізко І.М., Шинкар Т.І.)
у справі №380/21639/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №219 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2343к від 23 жовтня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1", яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області з 28 жовтня 2021 року;
- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
2. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №219 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2343к від 23 жовтня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області з 29 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу на суму 34 368, 60 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.
3. У поданій касаційній скарзі відповідачі, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просять скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалами Верховного Суду від 04 серпня 2022 року та 03 жовтня 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1, як прокурор Львівської місцевої прокуратури №2, подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 04 листопада 2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 90 балів.
6. 04 листопада 2020 року протоколом №10 засідання Першої кадрової комісії ухвалено затвердити список осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого включена позивач.
7. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії розглянуті заяви прокурорів, в тому числі і позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та встановлено, що у заявах заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту та що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Протоколом №12 від 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія із вказаного питання вирішила визнати недійсними результати іспиту 04 листопада 2020 року та виключити прокурорів, в тому числі позивача, зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів.
8. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05 серпня 2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22 липня 2021 року) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. У списку прокурорів зазначена позивача та її бал - 90.
9. 20 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та встановлено, що позивач подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав неналежного функціонування комп`ютерної програми "Psymetrics". Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.
10. П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні 13 вересня 2021 року ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, згідно з переліком, до якого, зокрема, включила позивача (№219 ), у зв`язку із чим встановлено, що атестація для ОСОБА_1 завершена.
11. Наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2343к від 23 жовтня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1" позивач звільнена з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" з 28 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
12. Вважаючи своє звільнення протиправним, яким порушено її конституційні права і свободи, позивач звернулася з вказаним позовом до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не врахувала чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року №12, та безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та у подальшому, при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію, діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, внаслідок чого позбавила прокурора можливості пройти атестацію.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
14. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
15. Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку №221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;
- пункту 16 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача;
- пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
16. Зауважив, що неправильне застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ полягає в тому, що за умови не набрання достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), судом скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації, яке за наведених обставин було єдиним легітимним варіантом.
17. Також, автор касаційної скарги зазначає, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
18. Львівська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, у справі №160/6204/20 від 21 вересня 2021 року, у справі №140/3790/19 від 24 вересня 2021 року, у справі №160/6596/20 від 24 вересня 2021 року, у справі №280/4314/20 від 29 вересня 2021 року, у справі №640/1218/21 від 29 вересня 2021 року.
19. Зазначає, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
20. Крім того, Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури відкрито згідно з пунктами 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
22. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення її з посади, який було видано на підставі цього рішення.
23. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
25. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221) та наказу від 17 жовтня 2019 року №233 Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
26. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
28. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
29. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
30. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
31. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
32. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
33. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що вона надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
34. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
35. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
36. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
37. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
38. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
39. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
40. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
41. ОСОБА_1 04 листопада 2020 року пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 90 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.
42. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершила його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписала особисто.
43. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
44. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
45. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.