ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2023 року
м. Київ
справа №600/6080/21-а
адміністративне провадження №К/990/14168/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року (головуючий суддя - Анісімов О.В.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року (головуючий суддя - Матохнюк Д.Б., судді: Гонтарук В.М. Біла Л.М.)
у справі №600/6080/21-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №430 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за результатами складання іспиту у формі тестування на загальній здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року №692-к про звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX) з 29 жовтня 2021 року;
- поновити позивача на посаді прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сферах Західного регіону та в органах прокуратури з дати його звільнення;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в органах прокуратури та стягнення заробітної плати на його користь в межах суми стягнення за один місяць.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним, оскільки прийняте всупереч рішенню попередньої кадрової комісії та без його скасування, а оскаржуваний наказ про звільнення з посади суперечить Конституції України і міжнародним договорам, та порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян.
3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №430 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року №692-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на вказаній посаді з 30 жовтня 2021 року. Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 18 січня 2022 року в сумі 61620 грн 48 коп. Рішення в частині поновлення позивача на посаді, а також виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць - допущено до негайного виконання. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 16 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 06 лютого2012 року по 29 жовтня 2021 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 03 березня 2016 року - на посаді прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України.
7. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.
9. 29 жовтня 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), за наслідками якого набрав 78 балів та був допущений до проходження наступного (другого) етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
10. 09 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), і є наслідком недопущення до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
11. 09 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав Третій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він перебував на лікарняному та погано себе почував.
12. При цьому, на зворотному боці цієї заяви наявний запис, згідно якого о 09:40 год. (одразу після здачі іспиту) ОСОБА_1 був оглянутий медичною сестрою та при огляді у нього було виявлено неврозоподібний стан, артеріальний тиск 150/100.
13. Крім того, у матеріалах справи міститься листок непрацездатності серія АДЗ №858446, згідно якого ОСОБА_1 в період з 06 листопада 2020 року по 10 листопада 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні.
14. Протоколом засідання Третьої кадрової комісії 09 листопада 2020 року №9, на якому кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів необхідних для допуску до третього етапу атестації, щодо можливості призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, вирішила розглянути заяви прокурорів після надходження відповіді з Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій та ТОВ "САЙМЕТРІКС-Україна" щодо можливості ознайомитись із завданням та відповідями конкретних прокурорів.
15. Протоколом засідання Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №11 за наслідками розгляду, зокрема заяви ОСОБА_1 прийнято рішення про призначення повторної дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221, оскільки зазначені ним в заяві причини (незадовільний стан здоров`я засвідчений медичним працівником відразу після тестування) могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.
16. Протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року №1, на якому розглядалося питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки Перша-Четверта кадрові комісії, діяльність яких припинена, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
17. Протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 28 серпня 2021 року №8, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема ОСОБА_1 (пункт 68), не прийнято рішення про включення його до плану графіку, оскільки "за" проголосувало - 0 осіб, а "проти" проголосувало 4 особи.
18. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято протокольне рішення №11 про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (додаток №1 до протоколу №11 від 13 вересня 2021 року).
19. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №430 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
20. Наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року №692-к ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
21. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
22. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 23 жовтня 2021 року №430 порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку встановленого Законом №113-ІХ та Порядком №221, оскільки саме Третя кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Третьої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.
23. Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
24. Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації визнано протиправним. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
25. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/21, №440/2682/20.
26. Зазначає, що у згаданих справах Верховний Суд дійшов до висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, а за приписами пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
27. У відзиві на касаційну скаргу Спеціалізована прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону підтримала подану Офісом Генерального прокурора касаційну скаргу та просила скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
30. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
32. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
33. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
34. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
35. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
36. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
37. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
38. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
39. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
40. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
41. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
42. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом
№113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
43. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
44. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
45. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
46. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
47. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
48. 09 листопада 2020 року ОСОБА_1 з`явився на іспит, пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 86 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Третя кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.
49. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
50. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
51. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.