ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року
м. Київ
справа №160/20744/21
адміністративне провадження № К/990/29769/22, №К/990/30156/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Данилевич Н.А.,
за участю:
секретаря судового засідання Лук`яненко О.О.
учасників справи:
представника відповідачів-1, -2 - Вовк І.Р.
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №160/20744/21
за позовом ОСОБА_1
до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року, ухвалене у складі судді Ніколайчук С.В.,
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Прокопчук Т.С., суддів: Шлай А.В., Кругового О.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), у якому, з урахуванням уточнень, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 385 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3306к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25 жовтня 2021року до дня винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
1.7. стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7000,00 грн.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - Перша кадрова комісія) 20 листопада 2020 року складено протокол № 12, яким ухвалено рішення відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Позивач уважає, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, була наділена правом прийняття щодо цієї особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX), Порядку № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. Оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит, позивач уважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією протиправно прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 385 про неуспішне проходження позивачем атестації, що мало наслідком видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури протиправного наказу від 19 жовтня 2021 року № 3306к про звільнення позивача з посади.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позов, наполягали на правомірності спірного рішення кадрової комісії, оскільки позивач не набрав відповідну кількість балів під час проходження атестації. При цьому, ОСОБА_1 був обізнаним щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Порядку № 221, зокрема з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомленням того, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
4. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року задоволено заяву позивача про закриття провадження щодо частини позивних вимог та закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо:
- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25 жовтня 2021 року до дня винесення рішення суду;
- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
5. ОСОБА_1 з 26 червня 2019 року до 22 жовтня 2021 року працював у органах прокуратури України, зокрема з 23 жовтня 2020 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.
6. У зв`язку із набранням чинності Законом №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
6.1. Так, наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 створено Першу кадрову комісію.
6.2. Наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме 93 для успішного складання іспиту.
7. 6 листопада 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 83 бали, про що розписався у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
8. Першою кадровою комісією прийнято рішення, оформлене протоколом від 6 листопада № 11, яким включено позивача до списку осіб, які не пройшли іспит.
9. 6 листопада 2020 року позивач звернувся з заявою до голови Першої кадрової комісії про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій зазначалося, зокрема, те, що під час проходження позивачем тестування програмне забезпечення на відведеному йому персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування.
10. 20 листопада 2020 року відбулося засідання Першої кадрової комісії (протокол № 12), на якому розглянуто заяву позивача від 6 листопада 2020 року, позивача виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221, призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 .
11. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №707к визначено робоче місце прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області.
12. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
14. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 5 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено, для вирішення питання щодо призначення нової дати оцінювання.
15. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
16. П`ятнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221, враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 83 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту", прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 385 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
17. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3306к позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року, позов задоволено частково.
18.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 385 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
18.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3306к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури, позивача поновлено на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.
18.3. В іншій частині позову відмовлено.
19. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 6 листопада 2020 року, та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 385 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень з перевищенням своїх дискреційних функції, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З огляду на викладене та ураховуючи, що спірний наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3306к про звільнення позивача винесено на підстави рішення кадрової комісіє, яке суд вважає протиправним, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування цього наказу. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді, з якої він був звільнений, тобто на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року, а не в новій структурі органів прокуратури.
20. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що порядок проходження прокурорами атестації у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком № 221 та Порядком № 233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту. При цьому, жодна норма наведених правових актів не наділяє кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії (зокрема і процедурних викладених у формі протоколу) з приводу проведення атестації прокурорів, зокрема щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачає вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
20.1. Оскільки Перша кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, визнала недійсними результати іспиту позивача та виключила його зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, що, на думку суду апеляційної інстанції, робить неможливим врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі, тому суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про визнання рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021року №385 протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності, всупереч пункту 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, пункту 8 Розділу І Порядку №221, за змістом яких рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється виключно за результатами атестації прокурора, а в спірному випадку вважається, що позивач тестування не завершив.
ІV. Касаційне оскарження
21. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 31 жовтня 2022 року та 2 листопада 2022 року.
22. У касаційних скаргах відповідачами зазначено про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону №113-IX та Порядку № 221.
23. У зв`язку з цим скаржники наполягають на необхідності формування Верховним Судом правового висновку стосовно застосування:
- пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;
- пункту 16 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача;
- пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
24. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
25. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представників Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури.
26. 10 листопада 2022 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури.
27. Матеріали адміністративної справи № 160/20744/21 витребувано з Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
28. 17 листопада 2022 року справа № 160/20744/21 надійшла до Верховного Суду.
29. До Верховного Суду 30 листопада 2022 року надійшов відзив позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, у якому позивача спростовує доводи касаційних скарг та просить залишити їх без задоволення.
30. Також 30 листопада 2022 року до Верховного Суду надійшло клопотання позивача про здійснення розгляду справи за його участі.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
31. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
32.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
32.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
32.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
33. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
33.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
33.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
33.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.
33.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
33.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
33.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.