ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року
м. Київ
справа №380/23140/21
адміністративне провадження № К/990/25268/22, №К/990/26519/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
за участю:
секретаря судового засідання Лук`яненко О.О.
учасників справи:
представника відповідачів-1, -2 - Була Р.Б.
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №380/23140/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року, ухвалене у складі судді Кравціва О.Р.,
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Гудима Л.Я., суддів: Довгополова О.М., Святецького В.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. 3 грудня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №374 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури від 3 листопада 2021 року №2416к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким його звільнено з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 8 листопада 2021 року;
1.3. поновити позивача на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 8 листопада 2021 року;
1.4. стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 9 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) задовольнила заяву позивача, внесла його до графіку складання іспиту та виключила зі списку осіб, які 6 листопада 2020 року не склали іспит. Однак П`ятнадцята кадрова комісія 20 серпня 2021 року прийняла рішення не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №374 про неуспішне проходження атестації позивачем та недопуск до етапу проходження співбесіди. Таке рішення позивач вважає передчасним, невмотивованим і таким, що підлягає скасуванню. Тому, звільнення з органів прокуратури позивач теж вважає безпідставним.
2.1. Поряд із цим позивач наполягав на тому, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалося серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації "Psymetrics". При цьому, відсутня можливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позов, серед іншого, наполягали на тому, що у спірному рішенні кадрової комісії зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту 85 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту. Окрім того, чітко визначеним нормою Закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX), у цьому випадку, є настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. Наказом прокуратури Львівської області від 11 січня 2020 року №47к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області.
5. 6 листопада 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур.
5.1. Згідно з відомістю про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 85 балів за результатами складання цього іспиту.
6. ОСОБА_1 звернувся до голови Першої кадрової комісії з заявою від 9 листопада 2020 року, у якій повідомив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки його комп`ютер занадто довго обробляв відповіді, мав суттєві перебої в роботі, що могло привести до незарахування всіх відповідей, які надавалися; відповіді не були вчасно оброблені і не враховані до загального результату. Просив надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички.
7. 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 12, яким вирішила заяву ОСОБА_1 задовольнити: виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит; призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування, про що повідомлено позивача.
8. Наказом прокуратури Львівської області від 12 березня 2021 року №350к заступнику керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 визначено з 15 березня 2021 року робоче місце в Стрийській окружній прокуратурі Львівської області.
9. 16 липня 2021 року Генеральним прокурором видано наказ № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
10. В подальшому, наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
11. П`ятнадцятою кадровою комісією 20 серпня 2021 року прийнято рішення, оформлене протоколом № 5, не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ..
11.1. Це рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
12. П`ятнадцятою кадровою комісією 31 серпня 2021 року вирішено прийняти до відома заяву позивача про включення до графіку складання іспиту.
13. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №374 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", у якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди.
14. Наказом Львівської обласної прокуратури від 3 листопада 2021 року №2416к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 8 листопада 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №374, протокол від 23 жовтня 2021 року №12.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
15. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, позов задоволено.
15.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №374 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого заступник керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
15.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської обласної прокуратури від 3 листопада 2021 року №2416к "Про звільнення ОСОБА_1".
15.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 9 листопада 2021 року.
15.4. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44403 (сорок чотири тисячі чотириста три) грн 03 коп.
16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 6 листопада 2020 року задоволено та визнано наявність проблем із комп`ютерною технікою при проходженні позивачем атестації, комісія, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити ОСОБА_1 . З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що кадровою комісією порушено процедуру проходження атестації позивача та, як наслідок, порушено права позивача на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, та не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 6 листопада 2020 року. Враховуючи викладене, а також прецедентну практику Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №374 є протиправним, оскільки не відповідає передбаченим пунктами 3, 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) критеріям правомірності, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням, а тому підлягає скасуванню. Інші позовні вимоги суд першої інстанції задовольнив як похідні.
ІV. Касаційне оскарження
17. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Львівською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 19 вересня 2022 року та 30 вересня 2022 року.
18. У касаційних скаргах відповідачами зазначено про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону №113-IX та Порядку № 221.
18.1. У зв`язку з цим скаржники наполягають на необхідності формування Верховним Судом правового висновку стосовно застосування:
- пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;
- пункту 16 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
19. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
20. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника Офісу Генерального прокурора.
21. 29 вересня 2022 року та 08 листопада 2022 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури.
22. Матеріали адміністративної справи № 380/23140/21 витребувано з Львівського окружного адміністративного суду.
23. 20 жовтня 2022 року справа № 380/23140/21 надійшла до Верховного Суду.
24. До Верховного Суду 14 жовтня 2022 року надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури, а 13 листопада 2022 року - відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора. У відзивах позивач спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення.
25. Відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
24. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
25.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
25.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
25.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
26. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
26.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
26.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
26.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.
26.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
26.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
26.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
26.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
26.7.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
26.8. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".