ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року
м. Київ
справа №400/12016/21
адміністративне провадження №К/990/32839/22, №К/990/33269/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів - Шевцової Н.В..,
Мацедонської В.Е.,
при секретарі судового засідання - Лещенко С.В.,
за участю:
представника відповідача та третьої особи - Дикого О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Миколаївської обласної прокуратури
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року (Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук; судді: А. І. Бітов, І. Г. Ступакова)
за позовом ОСОБА_1
до Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення № 165 про неуспішне проходження прокурором атестації від 13 вересня 2021 року; визнання протиправним та скасування наказу № 1239к від 19 жовтня 2021 року; поновлення на посаді з 22 жовтня 2021 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року,-
у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Миколаївської обласної прокуратури (далі - Миколаївська обласна прокуратура, відповідач -2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, третя особа), в якому просила:
1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 165;
2) визнати протиправним та скасувати наказ МОП від 19.10.2021 № 1239к, яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;
3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Миколаївської області з 22.10.2021;
4) стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 23.10.2021 і до дня прийняття судом рішення про поновлення позивачки на роботі.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року скасовано.
Ухвалено по справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 165.
Визнано протиправним та скасовано наказ МОП від 19.10.2021 № 1239к, яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ( далі - Первомайська МП Миколаївської області ) та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської МП Миколаївської області з 25.10.2021.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 до 25.10.2022 року у розмірі 94481,42 грн, з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а тому єдиним законним рішенням, яке повинна була прийняти кадрова комісія, є рішення про неуспішне проходження нею атестації, що є самостійної підставою для її звільнення з органів прокуратури.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №165 про неуспішне проходження позивачкою атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії (протокол №12), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем, є безпідставним та необґрунтованим.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
25 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Миколаївської обласної прокуратури (далі - Миколаївська обласна прокуратура, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 1 просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 400/12016/21 та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №400/12016/21, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Вказав про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 ( далі - Порядок №221), у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача. Зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу (93) та є достатньою підставою для її звільнення з органів прокуратури.
Вказав, що проходження тестування позивачкою звершено, із заявою про перенесення дати іспиту, до початку тестування нею вона не зверталася, акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. Сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказами їх наявності.
08 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/32839/22за касаційною скаргою Миколаївської обласної прокуратури.
08 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання Миколаївської обласної прокуратури. Зупинено виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 400/12016/21 в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року до 25 жовтня 2022 року у розмірі 94 481,42 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.
22 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури, в якому позивач просила касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі № 400/12016/21 - без змін.
Також 28 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 2 просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №400/12016/21 та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №400/12016/21.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу I Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Наголосив, що за результатами складання іспиту на другому етапі атестації ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу ( 93) для успішного складання іспиту.
Зауважив, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що до або під час проходження другого етапу атестації позивач повідомляла кадрову комісію про технічні збої або погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту. Позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
11 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/33269/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
11 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду Офісу Генерального прокурора відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 400/12016/21.
22 березня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
У березні 2002 ОСОБА_1 прийнято на роботу в органи прокуратури.
У період з вересня 2018 року до дня звільнення позивач займала посаду прокурора Первомайської МП Миколаївської області.
28.10.2020 рішенням Другої кадрової комісії ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 04.11.2020.
04.11.2020 за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 89 балів, про що зазначено в відомостях про результати тестування.
05.11.2020 ОСОБА_1 подала на ім`я голови Першої кадрової комісії заяву, в якій клопотала про повторне призначення їй іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це тим, що під час іспиту 04.11.2020 комп`ютерна програма зависала, а після надання відповіді на деякі питання, відбувалась затримка при переході до іншого питання. Крім того, зауваження про необхідність надягнути маску, не дозволяли їй в повній мірі сконцентрувати увагу на тесті.
20.11.2020 Перша кадрова комісія розглянула в тому числі заяву ОСОБА_1 та прийшла до висновку про те, що викладені в заяві факти знайшли своє підтвердження, на підставі чого позивачку було виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту.
25.08.2021 після передачі матеріалів попередньою кадровою комісією, відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом № 6. Під порядковим номером 23 розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В протоколі зазначено, що 04.11.2020 за результатами іспиту, ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як прохідний бал, затверджений наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 р. № 474, складає 93. Комісія констатувала, що проходження тестування позивачкою було завершено і в день проведення іспиту звернень до членів комісії та робочої групи від ОСОБА_1 не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались, а тому сам по собі факт звернення ОСОБА_1 із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування, не є достатнім доказом їх наявності. Із посиланням на розділ І п. 7 Порядку № 221, який забороняє повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, відповідач - 1 відмовив у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
13.09.2021 додатком № 1 до протоколу № 11 П`ятнадцята кадрова комісія затвердила перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 02.11.-2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, в якому під номером 165 вказано прізвище позивачки.
13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила спірне рішення № 165 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
19.10.2021 на підставі вказаного вище рішення Миколаївська обласна прокуратура видала наказ №1239к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Первомайської МП Миколаївської області та органів прокуратури на підставі розділу ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX.
Позивачка, вважаючи її звільнення незаконним, звернулася до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України " Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з п.п. 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.