iplex360.Демо.Судові рішення

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року

м. Київ

Справа № 910/21627/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - приватного акціонерного товариства "Київспецтранс"- Олійник Я.А., адвокат (довіреність від 12.01.2023 №21/12-2-23/1-1),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В. (у порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" - Конопля А.М., адвокат (ордер від 10.04.2023 №1377237),

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 (головуючий суддя: Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.)

у справі № 910/21627/21

за позовом приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" (далі -ПАТ "Київспецтранс")

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" (далі - ТОВ "Профпереробка")

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.04.2023, у зв`язку із запланованою відпусткою судді Малашенкової Т.М., визначено колегію суддів у складі Булгакова І.В. (головуючий), Колос І.Б. і Селіваненко В.П.

Короткий зміст позовних вимог

ПАТ "Київспецтранс" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 26.10.2021 № 144-р/тк (далі - рішення АМК) у справі № 143-26.13/116-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ПАТ "Київспецтранс" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф у загальному розмірі 3 044 980,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. З огляду на зазначене, позивач просить визнати частково недійсним Рішення АМК в частині, що стосується прав та обов`язків позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2022 (суддя Плотницька Н.Б.) позов задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано рішення АМК в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, стягнуто з АМК на користь позивача судовий збір у розмірі 2 270,00 грн.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність АМК вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 апеляційну скаргу АМК задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2022 скасовано; прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судом апеляційної інстанції перевірено відповідність змісту рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1, 2, 3, 4, 5 та 6) та встановлено " відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК у розрізі приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції у частині щодо кожного інкримінованого ним ПАТ "Київспецтранс" порушення антимонопольного законодавства.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі ПАТ "Київспецтранс", з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2022.

У касаційній скарзі ТОВ "Профпереробка" також з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2022.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи ПАТ "Київспецтранс"

В обґрунтування доводів касаційної скарги (у новій редакції з урахуванням вимог ухвали) ПАТ "Київспецтранс" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував приписи пункту 4 частини другої статті 6 та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 стосовно того, що рішення АМК не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

Доводи ТОВ "Профпереробка"

В обґрунтування доводів касаційної скарги (у новій редакції з урахуванням вимог ухвали) ТОВ "Профпереробка" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував приписи пункту 4 частини другої статті 6 та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01.11.2022 у справі №910/737/21, від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 18.11.2019 у справі №910/16750/18, від 14.06.2022 у справі № 926/326/21, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 16.03.2021 у справі №911/1357/18, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 стосовно того, що рішення АМК не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

Доводи інших учасників справи

У відзивах на касаційні скарги ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" АМК заперечує проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 - без змін. Також АМК зазначає, що посилання ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" у касаційних скаргах на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду у зазначених ними постановах не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та у цій справі. З урахуванням наведеного АМК також вважає наявними підстави для закриття касаційного провадження за касаційними скаргами на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням АМК встановлено, таке.

ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 4.1 рішення АМК)

Так, Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (далі - Торги 1) на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a, оголошення від 24.01.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 1) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "СЕЛТІК ТБО", ТОВ "АЛЬТФАТЕР КИЇВ".

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 2) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів UA-2020-01-24-003836-а за лотами № 1 та № 2 найнижча цінова пропозиція була у ТОВ "Профпереробка".

Проте, 03.04.2020 тендерним комітетом Управління освіти Шевченківської РДА в м. Києві було прийнято рішення про відміну торгів, відповідно до абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: порушення порядку оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

Пунктом 4.2 рішення АМК визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Так, Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (надалі - Торги 2) на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b, оголошення від 22.06.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Альтфатер Київ".

За результатами аукціону переможцем у Торгах 2 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення твердих побутових відходів від 07.08.2020 № 510003/П на суму 302 808,00 грн з ПДВ.

Пунктом 4.3 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b), проведених КП "Поділ-благоустрій".

Рішенням встановлено, що КП "Поділ-благоустрій" проводилися відкриті торги (далі - Торги 3) на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b, опубліковане 11.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Альтфатер Київ", ТОВ "ВР Компані", ТОВ "Крамар ЕКО".

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 3 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення сміття від 16.03.2020 № 17/20 на суму 581 248,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.4 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтран" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b), проведених ДАХК "Артем".

Так, ДАХК "Артем" проводилися відкриті торги (далі - Торги 4) на закупівлю - "Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Селтік ТБО", ТОВ "Еко Грінко".

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 4 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір про надання послуг поводження з відходами від 17.03.2020 № 046-143/2020 на суму 177 598,80 грн з ПДВ.

Пунктом 4.5 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b), проведених ПАТ "Національна Суспільна Телерадіокомпанія України".

Так, ПАТ "Національна Суспільна Телерадіокомпанія України" проводилися відкриті торги (далі - Торги 5) на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Муніципал Сервіс", ТОВ "Утіл ГРУП", ПП "Спецкомунтехніка".

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 5 було визнано ТОВ "Муніципал Сервіс", з яким замовником укладено договір на надання послуг від 13.04.2020 №233-26/4 на суму 181 287,80 грн з ПДВ.

Пунктом 4.6 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с), проведених Київським зоопарком.

Так, Київським зоопарком проводилися відкриті торги (далі - Торги 6) на закупівлю - "Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с, оголошення від 25.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс".

За результатами аукціону переможцем у Торгах 6 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір про надання послуг з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття) № 1568-с від 10.04.2020 на суму 455 000,00 грн з ПДВ.

Аналіз матеріалів Торгів № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 дав Комітету підстави для висновку про те, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" (далі - Відповідачі) узгоджували між собою умови участі в зазначених торгах.

Зокрема Комітетом щодо інформації про спільні інтереси та взаємозв`язок Відповідачів встановлено таке.

За Статутом ПАТ "Київспецтранс" Наглядова рада здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність Правління. Статут до посадових осіб органів товариства відносить голову та членів Наглядової ради, голову та членів Правління.

ОСОБА_1 одночасно є власником 46,835 % акцій ПАТ "Київспецтранс" та його посадовою особою - членом Наглядової ради.

Член Наглядової ради ПАТ "Київспецтранс" Тинний Ігор Владиславович є також директором АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс". АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" є засновником ТОВ "Профпереробка" із часткою у 33% статутного капіталу.

Згідно з Витягом з ЄДР, наданим листом ТОВ "Профпереробка" від 29.12.2020 №1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) кінцевим бенефіціаром власником (контролером) ТОВ "Профпереробка" з 33 % права голосу в юридичній особі є Тинний Ігор Владиславович.

Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків, Комітет дійшов висновку, що Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Оцінюючи заперечення щодо взаємозв`язку Відповідачів, Комітет виходив з того, що у абзац 3 частини третьої статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" термін "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".

Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" - кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов`язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

Щодо використання Відповідачами приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою АМК встановлено таке.

ПАТ "Київспецтранс" листом від 30.12.2020 № 1654/03 (вх. Комітету від 05.01.2021 № 8-0/147) надає інформацію, що юридична і фактична адреса підприємства: м. Київ, проспект Правди, 85.

Також, згідно з державним актом на право постійного користування землею Серія ІІ-КВ № 001675 від 07.04.1998, ПАТ "Київспецтранс" володіє полігоном для утилізації твердих побутових відходів (далі - Полігон № 5), адреса розташування: Київська обл., Обухівський район, село Підгірці та полiгоном для утилізації великогабаритних та будівельних відходів (далі - Полігон № 6), який розташовано за адресою м. Київ, вул. Пирогiвський шлях, 94-96.

При цьому ТОВ "Профпереробка" листом від 29.12.2020 № 1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) повідомляє адресу реєстрації (03026, м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, буд. 94-а) та фактичну адресу (04208, м. Київ, проспект Правди, буд. 85).

Зазначене підтверджується копіями договорів оренди земельних ділянок та приміщень, власником яких є ПАТ "Київспецтранс", укладених між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" протягом 2019-2020 років, у тому числі і в період проведення вищезазначених Торгів.

Такими діями ПАТ "Київспецтранс" збільшує присутність на своїй території свого потенційного конкурента. Це, за висновком Комітету, свідчить про партнерські відносини між учасниками процедур закупівель.

Оцінюючи заперечення Відповідачів, Комітет вказав, що знаходження земельних ділянок, на яких розміщені Полігони № 5 і 6, у володінні та користуванні ПАТ "Київспецтранс", а не в його власності, не спростовують факту та наявності Договорів, укладених між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка".

ПАТ "Київспецтранс" у своїх запереченнях щодо розміщення матеріально-технічних баз Відповідачів послалось зокрема на те, що суть підприємницької діяльності полягає в отриманні прибутку, і тому, наявність вільних засобів виробництва, які на поточний період не використовуються Товариством у своїй господарській діяльності, спонукають ПАТ "Київспецтранс" здавати ці засоби в оренду всім бажаючим та отримувати за це відповідний прибуток.

Проте, таке твердження ПАТ "Київспецтранс" суперечить як слушно зауважив Комітет, твердженню ПАТ "Київспецтранс" про значну кількість замовлень при недостатній технічній базі, що змушує його звертатися до субпідрядників.

Зазначені заперечення не спростовують факту, що протягом 2019-2020 років площа орендованих земельних ділянок, які ТОВ "Профпереробка" орендує у ПАТ "Київспецтранс", збільшилась з 270 кв.м до 2254 кв.м. Площа орендованих складських приміщень збільшилась з 49,3 кв.м до 134,2 кв.м, також ТОВ "Профпереробка" було додатково орендовано для господарських потреб приміщення під автомайстерню площею 219,1 кв.м.

Комітет також вказав, що надання в оренду нерухомості не є основним видом діяльності ПАТ "Київспецтранс", та дійшов висновку, що, за наявності дійсної конкуренції між учасниками Процедур закупівлі, однією із характеристик їх поведінки могло бути сприяння розширенню власних виробничих потужностей. Проте, ПАТ "Київспецтранс" погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень тощо, особливо, у ситуації значної кількості замовлень при недостатній технічній базі.

Щодо перебування фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами Комітет зазначив таке.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві листом від 08.10.2020 № 2600-0606-5/143738 (вх. № 701/1036-КІ), листом № 147 ПАТ "Київспецтранс", листом №138 ТОВ "Профпереробка" одночасно з Відповідачами перебували / перебувають, у тому числі і в період проведення Торгів, у трудових відносинах одні й ті самі фізичні особи.

Згідно з інформацією, наданою листом № 1036-КІ ГУ ПФУ в м. Києві, листом № 147 ПАТ "Київспецтранс", листом № 138 ТОВ "Профпереробка", протягом 2019-2020 років, у той час і у період проведення Торгів, звільнилися з ПАТ "Київспецтранс" та на наступний день працевлаштувалися до ТОВ "Профпереробка" значна кількість фізичних осіб,

Крім цього, листом № 147 ПАТ "Київспецтранс" надало інформацію щодо Договору про надання персоналу, укладеного між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" від 30.06.2019 б/н, термін дії якого до 31.12.2020. ПАТ "Київспецтранс" за 16 місяців було надано ТОВ "Профпереробка" послуг з оренди персоналу на 8 038 092,37 грн.

Співставивши середні показники місячного фонду оплати праці робітників ПАТ "Київспецтранс" і вартості надання послуг за договором надання персоналу, Комітет зробив висновок, що ПАТ "Київспецтранс" значну частину своїх працівників (не враховуючи значну кількість сумісників) надавала ТОВ "Профпереробка" для виконання певних трудових обов`язків в інтересах, під керуванням і контролем ТОВ "Профпереробка", тим самим зменшуючи свої виробничі можливості та конкурентноспроможність, адже не залучало їх до виконання безпосередніх обов`язків.

Листом від 18.12.2020 № 2020-18-12/3404/094 (вх. від 23.12.2020 № 8-01/17120) ДАХК "АРТЕМ" (замовник Торгів № 4, переможцем у яких визнано ТОВ "Профпереробка"), надано інформацію щодо виконання Договору та осіб, залучених до виконання Договору. Так було встановлено, що згідно з запитом виконавця робіт/послуг - лист ТОВ "Профпереробка" від 29.04.2020 № 234 про надання дозволу на проїзд на територію замовника автомобіля для вивезення побутових відходів, із зазначенням персональних даних водія та вантажників, один з вантажників перебував у трудових відносинах з березня 2020 року виключно з ПАТ "Київспецтранс".

Таким чином, рівень спільного одночасного виконання робіт працівниками обох Відповідачів призвів до того, що при оформленні дозволів на перепустку працівник одного з Відповідачів був зазначений як працівник іншого.

Заперечення Відповідачів не спростовують факту, одночасного перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами. Крім того, у зазначеному переліку вказані не лише працівники робітничих спеціальностей, а й фахівці. Наприклад, крім водіїв та вантажників, за сумісництвом у обох товариствах працювали начальник відділу ведення обліку ТМЦ, старший бухгалтер відділу ведення обліку ТМЦ, менеджер з постачання, інженер з охорони праці, провідний фахівець з логістики, начальник відділу з питань охорони праці та економічної безпеки, начальник відділу ведення розрахунків тощо.

Отже, за висновком Комітету одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим, Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

Щодо спільної господарської діяльності ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" Комітет встановив таке.

Згідно з інформацією, наданою листом № 147 ПАТ "Київспецтранс", у ПАТ "Київспецтранс" є укладені договори з ТОВ "Профпереробка", які діяли протягом 2019-2020 років, ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Торгів та під час участі Відповідачів у Торгах, між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо оренди нерухомого майна, оренди обладнання, оренди транспортних засобів, послуг з миття автотранспортних засобів, послуг з прийому, зберігання, розміщення та захоронення твердих будівельних відходів, оренди контейнерів для збирання відходів.

Протягом 2019-2020 років ТОВ "Профпереробка" надало ПАТ "Київспецтранс" послуги по вивезенню ТВП та вантажно-розвантажувальні роботи на загальну суму 207 292 947,22 грн з ПДВ.

ПАТ "Київспецтранс" надавало ТОВ "Профпереробка" послуги з приймання і захоронення відходів на полігонах, які належать ПАТ "Київспецтранс", послуги з надання в оренду транспортних засобів, обладнання, транспортування контейнерів, вивезення великогабаритних відходів, миття транпортних засобів, постачання ТМЦ.

Під час дослідження наданої інформації Комітетом було проведено порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, які отримало ТОВ "Профпереробка" від інших суб`єктів господарювання за постачання товарів, робіт, послуг. Було з`ясовано, що протягом 2019 року ТОВ "Профпереробка" реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 53 317 574,00 грн без ПДВ, в тому числі замовником яких було ПАТ "Київспецтранс" - на суму 53 304 493,69 грн без ПДВ. Протягом першого півріччя 2020 року ТОВ "Профпереробка" реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 67 043 782,00 грн без ПДВ, в тому числі замовником яких було ПАТ "Київспецтранс" - на суму 65 255 756,80 грн без ПДВ.

Отже у 2019 та 2020 роках, в тому числі і у період проведення Торгів, саме ПАТ "Київспецтранс" було основним замовником робіт (послуг) ТОВ "Профпереробка". У зазначений період фінансування господарської діяльності ТОВ "Профпереробка" на 97% залежало від ПАТ "Київспецтранс".

Щодо уповноваження ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" одних і тих же осіб та/ або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах товариств Комітет встановив таке.

За результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установами (АТ "МІЖНАРОЖНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" та ПАТ "БАНК "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ"), встановлено, що Відповідачі як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважили одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з Відповідачами суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах, а саме водія легкового автомобіля ПАТ "Київспецтранс", якого обидва товариства уповноважили отримувати за довіреностями, серед іншого, грошові кошти та банківські документи.

Також АМК встановлено використання ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" одних засобів зв`язку.

За інформацією, наданою Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 18.08.2020 № 4917/9/28-10-44-04-09 (вх. № 60-01/1074-кі від 21.08.2020) та Головним управлінням Державної податкової служби в м. Києві листом від 08.10.2020 № 24036/9/26-15-12-07-19 (вх. № 7-01/1070-кі від 19.10.2020), ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" у період участі в Торгах (протягом 1 півріччя 2020 року), подавали електронну звітність до органів ДФС з однієї ж IP-адреси.

Оплата за послуги доступу до мережі Інтернет з цієї IP-адреси протягом січня-серпня 2020 року здійснювалась за разовими рахунками фізичною особою ОСОБА_2, який, як встановлено, є батьком вищезгаданого ОСОБА_1 .

Отже, за висновком Комітету, факт використання ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" однієї і тієї самої ІР-адреси для звітування до податкових органів ДФС, за умови місцезнаходження Відповідачів за іншою адресою, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, бухгалтерського та фінансового обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Щодо використання ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів та входу в аукціон АМК зазначив таке.

За інформацією ДП "ПРОЗОРРО", наданою листом від 30.09.2020 № 206/01/2438/03 (вх. № 8-01/1166 від 28.01.2021), Відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика "zakupki.prom.ua".

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 11.12.2020 №1657/12 (вх. № 8-01/16814 від 17.12.2020), ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" для здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції, під час участі в Торгах №1-6, використовували IP-адреси, які за інформацією, наданою ТОВ "КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ" (вх. від 14.12.2020 № 8-01/16560), в період проведення Торгів, незмінно відділені ПАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85, кв. 203, пов. 2, що підтверджується договором про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2010 № Ю-П-0/30, укладеним між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ".

Спростовуючи заперечення Відповідачів Комітет вказав, що ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка", зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, закріплених за ПАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85. Відповідно до копій наданих договорів оренди, укладених між Відповідачами, ТОВ "Профпереробка" орендує у ПАТ "Київспецтранс" складські приміщення. Інформація щодо наявності в зазначених приміщеннях доступу до мережі Інтернет в Договорах оренди не зазначена. Договори щодо надання ПАТ "Київспецтранс" послуг доступу до мережі Інтернет для ТОВ "Профпереробка" Відповідачами не надані.

Щодо керування ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" своїми рахунками в банку за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес Комітет встановив таке.

ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс", зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в АТ "МІБ", ПАТ "БАНК "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ", АТ "УКРГАЗБАНК", АТ "КРЕДОБАНК" за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, закріплених за ПАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85

Отже, за висновком Комітету, використання ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів, що у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Щодо забезпечення ПАТ "Київспецтранс" можливості для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у торгах

ТОВ "Профпереробка" у складі своєї тендерної пропозиції для участі в Торгах (проаналізовано пакет документів окремо щодо кожного з Торгів) завантажило документи, які підтверджують сталі господарські відносини між Відповідачами, та наявність яких дозволяє ТОВ "Профпереробка" брати участь у Торгах. Зокрема у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, ТОВ "Профпереробка" надає перелік обладнання та інших складових матеріально-технічної бази, в якому, крім власного обладнання вказано й орендоване у ПАТ "Київспецтранс".

ТОВ "Профпереробка" також у складі своєї тендерної пропозицій завантажує договори на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/05, щодо захоронення відходів на полігоні № 5 та договір на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/06 щодо захоронення відходів на полігоні № 6, укладеними між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка", згідно з якими, ПАТ "Київспецтранс" зобов`язується надавати послуги ТОВ "Профпереробка" з прийому, зберігання, розміщення та захоронення ТПВ та будівельних відходів на вищезазначених полігонах.

Отже, ПАТ "Київспецтранс" надав своєму конкуренту на Торгах обладнання, необхідне для виконання послуг, персонал, та полігони № 5 та № 6 для приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів.

Таким чином, за висновком Комітету, ПАТ "Київспецтранс" своїми діями забезпечило можливість для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у Торгах № 1-6. Адже наявність зазначених документів, зокрема, довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПрАТ "Київспецтранс", договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПАТ "Київспецтранс"), у складі тендерних пропозицій ТОВ "Профпереробка" у Торгах № 1-6, дозволила останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам Замовника.

Наведені вище обставини наявності між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів, за висновком Комітету, свідчать про те, що Відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

................

Перейти до повного тексту