ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/11625/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" - Бухеника І.Б.,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" - Пасенка В.П.,
розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця") в особі регіональної філії "Львівська залізниця" АТ "Українська залізниця" (далі - Філія)
на рішення господарського суду міста Києва від 12.07.2022
(суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022
(головуючий суддя Пашкіна С.А., судді Кропивна Л.В. і Шапран В.В.)
зі справи № 910/11625/21
за позовом АТ "Українська залізниця" в особі Філії
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" (далі - Товариство)
про визнання недійсним результату публічної закупівлі.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 (далі - Протокол № 17) рішення тендерного комітету (далі - ТК) Філії у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b про визнання учасника - Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора (далі - Торги) та про намір укласти з ним договір.
2. Позов обґрунтовано порушенням учасниками Торгів чинного законодавства, у т.ч. законодавства про захист економічної конкуренції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 12.07.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022, у позові відмовлено.
4. Рішення та постанову мотивовано встановленням судом відсутності порушеного права або законних інтересів позивача в даній справі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі АТ "Укрзалізниця" в особі Філії просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій в даній справі і передати останню на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 2, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:
суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18;
необхідно відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №910/16309/18 щодо застосування пункту 7 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 55 Конституції України та статей 4, 5, 45 ГПК України у подібних правовідносинах щодо можливості реалізації замовником права на судовий захист шляхом пред`явлення позовної вимоги до переможця процедури закупівлі про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника про визнання пропозиції переможцем відкритих торгів у закупівлі;
суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, на які посилався позивач на підтвердження факту пов`язаності учасників торгів та вчинення ними інших антиконкурентних узгоджених дій.
Доводи іншого учасника справи
7. Товариством подано відзив на касаційну скаргу. Відповідно до частини другої статті 165 ГПК України відзив підписується відповідачем або його представником. Однак в останньому відсутній підпис адвоката Товариства Пасенка В.П., що підтверджується актом Верховного Суду від 28.03.2023 № 29.1-25/151. Тому даний відзив не приймається до розгляду, а Верховний Суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ
8. 18.10.2017 Філією опубліковано на веб-поргалі уповноваженого органу з питань закупівлі оголошення про проведення відкритих Торгів.
Тендерну документацію по відповідній закупівлі затверджено рішенням ТК від 18.10.2017 № 26 (з подальшими змінами).
9. Пропозиції для участі у закупівлі подали товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" (далі - ТОВ "Еврогрупмаш") і Товариство.
10. На підставі Протоколу № 17 Товариство визнано переможцем Торгів та вирішено оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівлі повідомлення про намір укласти договір.
11. Публічним акціонерним товариством "Укрзалізниця" в особі Філії і Товариством укладено договір поставки товару (екскаватора "АТЕК-881") від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ, і позивач прийняв від Товариства цей екскаватор за актом приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1.
Оплату вартості поставленого за цим договором товару позивачем не здійснено.
12. Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3-01-11/2018 (далі - Рішення №63/112-р/к), згідно з яким визнано дії ТОВ "Еврогрупмаш" і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом першим частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.
13. Дізнавшись про порушення учасниками Торгів законодавства про захист економічної конкуренції, АТ "Українська залізниця" в особі Філії 19.07.2021 звернулося з позовом у даній справі.
14. З огляду на приписи Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), зокрема, пункт 4 частини першої статті 17 цього Закону, відхилити тендерну пропозицію учасників Торгів з підстави вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо такий учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Судом не встановлено наявності на момент прийняття ТК Філії рішення, оформленого Протоколом № 17, доказів, які свідчили б про притягнення Товариства протягом останніх трьох років до відповідальності за вказане порушення.
15. Посилання позивача на Рішення №63/112-р/к не може бути покладене в основу судового рішення, оскільки Рішення №63/112-р/к не існувало на момент прийняття ТК рішення, оформленого Протоколом № 17.
Крім того, Рішенню №63/112-р/к не надається преюдиційна сила в розумінні частини четвертої статті 75 ГПК України.
16. У даній справі ТК Філії було розглянуто тендерну пропозицію Товариства на предмет відповідності її вимогам тендерної документації, і не було встановлено підстав для відхилення такої пропозиції.
Позовна вимога в даній справі не може бути спрямована до Товариства, воно не проводило і не могло проводити відповідну публічну закупівлю і не приймало оспорюваного за позовом рішення.
17. Відповідачем у розгляді справи подано заяву про застосування позовної давності, яка з огляду на відсутність підстав для задоволення позову по суті - не розглядалася судом.