ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року
м. Київ
справа №440/821/21
адміністративне провадження № К/990/9084/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу Полтавської обласної прокуратури, до якої приєднався Офіс Генерального прокурора
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року (головуючий суддя Бойко С.С.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2022 року (головуючий суддя - Любчич Л.В., судді: П`янова Я.В., Спаскін О.А.)
у справі №440/821/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Полтавської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №49 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" (далі - рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №49);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1150к про звільнення позивача з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;
- поновити позивача в органах Полтавської обласної прокуратури (Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області) на посаді прокурора або на посаді, що є рівнозначною вказаній посаді з 31 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю в оскаржуваному наказі зазначення конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що не відповідає загальному принципу правової визначеності.
Посилання відповідача в спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Позивач зазначив, що на момент його звільнення не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення структури чи штатної чисельності працівників Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
Окрім того, відповідач не мав права керуватися нормами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, так як його положення суперечать основному закону про статус прокурорів - Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14 жовтня 2014 року.
Також позивач зазначає, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте позивач переконаний, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин, а тому є протиправним та не може нести жодних правових наслідків.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2022 року, адміністративний позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року №49 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1150к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;
- поновлено ОСОБА_1 в органах Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області (до зміни назви - Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року;
- стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року по 10 серпня 2021 року в розмірі 148214,05 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими.
Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів; а під час судового розгляду не встановлено, яка саме підстава для звільнення, передбачена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, була наявною під час звільнення.
Водночас, при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації спеціалізація прокурорів. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для звільнення прокурорів без належних на те підстав.
Окрім того, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.
Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
Також суди зазначили, що кадровою комісією не було вчинено дій, щодо перевірки обставин, вказаних в заяві ОСОБА_1 від 06 листопада 2020 року про повторне проходження тестування, сам факт неодержання прохідного балу за результатом тестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу технічних збоїв комп`ютерної техніки не є безумовною підставою для висновку про неуспішне проходження атестації, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства, а тому оскаржуване рішення не може вважатись обґрунтованим та належним чином мотивованим.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені у цій справі обставини свідчать про порушення прав позивача, тому належним способом захисту порушеного права є поновлення позивача в органах Кременчуцької окружної прокурати Полтавської області (до зміни назви - Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Кременчуцької окружної прокурати Полтавської області з 31 грудня 2020 року.
Керуючись Порядком обчислення середньої заробітної плати №100, суд стягнув з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 148214,05 грн ((981,55 грн (середньоденна заробітна плата) х 151 (кількість робочих днів вимушеного прогулу)).
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, Полтавська обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог пп. 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Полтавська обласна прокуратура в поданій касаційній скарзі вказує про те, що зроблені судами першої та апеляційної інстанції висновки суперечать правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 440/3399/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 440/2693/20 щодо правомірності звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ у разі, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал; щодо помилковості поновлення на рівнозначній посаді.
Вказує, що підставою для звільнення є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
У даному випадку ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на яку він погодився.
Ураховуючи викладене, наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1150 к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
Суперечать вимогам законодавства висновки судів першої та апеляційної інстанцій про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення.
Також скаржник зазначає, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань".
Також суди першої та апеляційної інстанцій дійшли необґрунтованих висновків щодо відсутності функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань.
Офіс Генерального прокурора подав заяву про приєднання до касаційної скарги Полтавської обласної прокуратури, підтримавши її вимоги.
На обґрунтування поданої заяви вказує, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення, встановлення прохідних балів тощо.
За результатами тестування позивач набрав 66 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу для успішного складання цього іспиту.
Позивачем було завершено тестування під час першого етапу атестації про погане самопочуття та інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема за станом здоров`я, для перенесення та призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем меншої кількості балів, які є необхідні для допуску до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.
Необґрунтованими є висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо вичерпного переліку підстав для звільнення відповідно до ст. 51 Закону № 1697 та про те, що для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 вказаного Закону та п. 19 Закону № 113-ІХ обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Кременчуцькій місцевій прокуратурі Полтавської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Полтавську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді в Кременчуцькій окружній прокуратурі.
Позивач та Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), отримавши ухвали про відкриття касаційного провадження та про прийняття до касаційного розгляду заяви про приєднання до касаційної скарги, копії касаційної скарги та заяви про приєднання до касаційної скарги, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 26 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2022 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2022 року прийнято до касаційного розгляду заяву Офісу Генерального прокурора про приєднання до касаційної скарги Полтавської обласної прокуратури.
Ухвалою Верховного Суду від 10 квітня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 11 квітня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2012 року.
З 14 квітня 2016 року працював на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 04 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 66 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .
За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Третьою кадровою комісією було ухвалено рішення № 49 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання вищезазначеного іспиту набрав 66 балів, що є менше встановленого підпунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
На підставі рішення Третьої кадрової комісії № 49 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" наказом Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1150к позивача звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Третьої кадрової комісії №49 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1150к про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України" (пункт 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 11, 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За змістом пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).