Постанова
іменем України
04 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 760/12501/18
провадження № 51-3205 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018100000000197 від 15 лютого 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Моршин Львівської області, мешканця АДРЕСА_1
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням наявності в його діях складу кримінальних правопорушень.
Згідно з вироком ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
Відповідно до наказу №2 від 01 лютого 2012 року ОСОБА_7 був призначений на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-Груп" (далі - ТОВ "СПР-Груп").
За таких обставин згідно ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_7 є службовою особою, яка обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
24 листопада 2015 року між Управлінням капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, в особі тимчасово виконуючого обов`язки начальника (далі - Замовник) та ТОВ "СПР-Груп", в особі директора ОСОБА_7 (далі - Підрядник) було укладено договір підряду № 63 на виконання робіт з "Будівництва каналізаційних очисних споруд смт Баришівка продуктивністю 2000 м3/добу" (далі - Договір).
У листопаді-грудні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у невстановлений слідством час та місці, при невстановлених обставинах, у директора ТОВ "СПР-Груп" ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами державного бюджету шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 21 грудня 2015 року у невстановлений слідством час за місцем здійснення фактичної діяльності ТОВ "СПР-Груп" по вул. Шимановського, 2/1 у м. Києві, склав офіційні документи, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, який містив завідомо недостовірні відомості про повне та належне виконання підрядних робіт, передбачених Договором на загальну суму 2 408 884,94 грн, що не відповідало дійсності, у зв`язку із завищенням об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт з використанням матеріалу "праймер АQUАОDUR" на 568,8 кг, на суму 104 664,00 грн, а також акт № 1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 3 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 4 приймання вартість виконаних робіт за грудень 2015 року (форма КБ-3).
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами із державного бюджету, ОСОБА_7 21 грудня 2015 року в невстановлений досудовим розслідуванням час у приміщенні Управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі - Управління) по вул. Максима Кривоноса, 2А у м. Києві підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в який завчасно вніс завідомо неправдиві відомості, а також акт № 1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 3 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року (форма КБ-3), які видав виконуючому обов`язків заступника начальника Управління.
В подальшому, на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), від імені Управління було підготовлено платіжне доручення № 1 від 24 грудня 2015 року, відповідно до якого 25 грудня 2015 року на особовий рахунок ТОВ "СПР-Груп" № НОМЕР_1, відкритий в АТ "Фортуна-Банк", перераховано грошові кошти у сумі 9 741 025,60 грн, в тому числі безпідставно сплачені грошові кошти у сумі 104 664,00 грн, якими ОСОБА_7, з урахуванням наведеного, будучи службовою особою, заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем та розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, згідно обвинувального акту ОСОБА_7, будучи службовою особою у грудні 2015 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів чужим майном у сумі 104 664 грн, чим заподіяв шкоду Міністерству регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
Отже, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України.
Крім того, ОСОБА_7, будучи службовою особою, за описаних вище обставин, в процесі заволодіння грошовими коштами державного бюджету, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинивскладання та видачу завідомо неправдивого офіційного документу та внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.
Так, 21 грудня 2015 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 за місцем здійснення фактичної діяльності ТОВ "СПР-Груп", достовірно знаючи, що об`єми проведення підрядних робіт на об`єкті "Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 м3/на добу" не відповідають дійсності, в порушення п. 5.6 Договору, п. 8 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та п. 2.14 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, склав офіційний документ - акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в якому зазначено відомості про повне та належне виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва на загальну суму 2 408 884,94 грн, що містив неправдиві відомості у зв`язку із завищенням об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт з використанням матеріалу "праймер АQUАОDUR".
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 того ж дня, у невстановлений досудовим розслідуванням час у приміщенні Управління підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в якому зазначено відомості, що не відповідали дійсності, у зв`язку із завищенням підрядником об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт з використанням матеріалу "праймер АQUАОDUR" на 568,8 кг, на суму 104 664 грн, який в подальшому надав виконуючому обов`язки заступника начальника Управління, яка підписала виданий ОСОБА_7 вищенаведений акт, не будучи обізнаною про прагнення останнього.
Отже, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у видачі завідомо неправдивого офіційного документу та внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України
Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своєї позиції, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення на предмет належності та допустимості доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, а також їх достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. При цьому зазначає, що цей суд проігнорував посилання прокурора на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст. 374 КПК України та належним чином не мотивував своє рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги.
Крім того, прокурор також зауважує, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив наявні в матеріалах справи докази та, як наслідок, надав їм неправильну оцінку, що призвело до порушення вимог статей 23, 94, 419 КПК України. При цьому прокурор звертає увагу, що судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів.
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_6, який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів сторони обвинувачення, просить рішення апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення поданої касаційної скарги, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як передбачено ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано виправдав останнього, посилаючись на підставу, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Свої висновки місцевий суд аргументував тим, що наданий стороною обвинувачення Акт позапланової виїзної ревізії Державної аудиторської служби України від 07 листопада 2016 року № 15-21/53 (далі - Акт) містить недостовірні висновки та є недопустимим доказом.
Так, як убачається з вироку, вищенаведеним документом встановлено, що Державною аудиторською службою України, в ході ревізії, відповідно до розрахунково-нормативних витрат було проведено перерахунок даних, зазначених у акті приймання виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2015 року № 1 (далі - акт № 1 за грудень 2015 року) та виявлено перевитрати матеріалу "праймер AQUAODUR", який використовувався під час будівництва каналізаційних очисних споруд у кількості 568,8 кг на суму 104 664 грн, що в свою чергу свідчить про завищення вартості виконаних підрядних робіт, передбачених Договором та спричинення збитків Замовнику у вказаному розмірі.
Разом з тим місцевий суд, дослідивши наведений доказ, зазначив, що такі висновки Державної аудиторської служби України не відповідають дійсності, з огляду на таке.
17 вересня 2012 року між ТОВ "СПР-Груп", в особі директора ОСОБА_7 (далі - Підрядник) та ТОВ "Севстройгруп", в особі директора ОСОБА_10 (далі - Субпідрядник) було укладено договір субпідряду № 17/09-12/01 про виконання окремих видів робіт з будівництва каналізаційних очисних споруд смт Баришівка, продуктивністю 2000 м3/добу (далі - Договір субпідряду).
В подальшому за результатом виконання умов Договору субпідряду були складанні акт приймання виконаних робіт № 2 за квітень 2013 року (далі - акт № 2 за квітень 2013 року) та акт приймання виконаних робіт № 9 за серпень 2013 року (далі - акт № 9 за серпень 2013 року), до яких Субпідрядником, а далі Підрядником помилково не було включено кількість та вартість використаного матеріалу "праймер AQUAODUR" на 2092,5 м2 та 751,5 м2 відповідно, загальною масою 568,8 кг. Вказане порушення було виявлено ТОВ "СПР-Груп" лише наприкінці 2014 року, про що відразу повідомлено Замовника та уточнено, що кількість і вартість 568,8 кг використаного матеріалу буде врахована та включена в коригуючу проектно-кошторисну документацію.
Погодивши включення вартості коригування, Підрядник та Замовник вчинили дії, передбачені вищезазначеним п. 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме уточнили загальну вартість підрядних робіт та включили кількість та вартість 568,8 кг матеріалу "праймер AQUAODUR" до корегованої проектно-кошторисної документації, яка в подальшому пройшла державну експертизу та затвердження у Київській обласній державній адміністрації.