ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 178/1263/19
провадження № 51-3470км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019040460000295 від 11 липня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду
від 22 серпня 2022 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим вироком за ч. 2 ст. 187 КК України засуджено також ОСОБА_8 та ОСОБА_9, судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Вирішено питання про стягнення судових витрат та долю речових доказів
у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому,
що він 10 липня 2019 року приблизно о 00:30, перебуваючи на дитячому ігровому майданчику, розташованому поблизу магазину "Крамниця" на вул. Новій
у с. Дружба Криничанського району Дніпропетровського області, за попередньою змовою з раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_8, попередньо розподіливши ролі, згідно яких неповнолітній ОСОБА_8 нападе
на потерпілого та завдасть йому удару кулаком в обличчя, ОСОБА_7 вихопить телефон, а ОСОБА_9 буде спостерігати за обстановкою, яка складається, та у разі небезпеки попередить решту осіб, вчинив напад на раніше знайомого неповнолітнього ОСОБА_10 з метою заволодіння його мобільним телефоном.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб, після того, як неповнолітній ОСОБА_8 непомітно підійшов до ОСОБА_10, який знаходився на території вказаного ігрового майданчика, та здійснив напад на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме кулаком правої руки завдав одного удару в обличчя потерпілого, від чого останній впав
на землю та втратив свідомість, чим спричинив йому легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7, скориставшись тим, що ОСОБА_10 не перешкоджає вчиненню проти нього злочинних дій, реалізуючи умови попередньої змови, підбіг до потерпілого та підібрав із землі його мобільний телефон моделі "Xiomi Redmi 5 Plus" вартістю 3300,30 грн, який лежав поряд, тим самим заволодів чужим майном.
Надалі нападники з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи такі вимоги, вказує на недопустимість доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події, оскільки, як він стверджує, вказана слідча дія була проведена за участю неповнолітньої особи,
а саме потерпілого, у якого були відсутні як законний представник, так і захисник, участь якого, зважаючи на положення п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, є обов`язковою у цьому кримінальному провадженні, з огляду на що зазначає про отримання цього доказу із порушенням права на захист потерпілого. Крім того, убачає порушення вимог ст. 208 КПК України у тому, що огляд речових доказів, а саме договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу та фіскального чека від 10 липня 2019 року було проведено за участі ОСОБА_7, однак право на захист йому було роз`яснено лише 24 серпня 2019 року. Також, посилаючись на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах
від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі
№ 159/451/16-к, від 24 лютого 2021 року у справі № 175/1261/18, стверджує,
що за фактичного проведення обшуку ОСОБА_7 12 липня 2019 року та ще й без роз`яснення його права на захист дозвіл останнього, наданий працівникам поліції на проведення огляду договору закладної квитанції, який він отримав
10 липня 2019 року в ломбарді "Капітал" у м. Дніпро на вулиці Вокзальній, 1
за мобільний телефон, що належить потерпілому, не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи. Крім того, вказує на невірне відображення апеляційним судом в постановленій ухвалі даних, що містяться у протоколі огляду сорочки-шведки потерпілого.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник просив задовольнити його касаційну скаргу.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника і просила оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни,
а касаційну скаргу - без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За приписами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу,
які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами,
які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За обставин цього кримінального провадження висновок місцевого суду
про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнав повністю та щиро розкаявся.
При цьому місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання обвинувачених ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_8, а також законного представника останнього - ОСОБА_11, потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_12 .
Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав в основу свого рішення, оскільки вони узгоджуються
з іншими доказами та підтверджуються даними, що містяться у: протоколі огляду місця події від 10 липня 2019 року, протоколі огляду договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу від 12 липня 2019 року, протоколі огляду шведки, що належить потерпілому, від 12 липня 2019 року, протоколах пред`явлення особи для впізнання від 13 липня 2019 року, протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 13 та 31 липня
2019 року, протоколі огляду мобільного телефону моделі "Xiomi Redmi 5 Plus"
від 19 серпня 2019 року, протоколі проведення слідчого експерименту за участю
ОСОБА_8 від 23 серпня 2019 року, протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 24 серпня
2019 року, постановах про визнання речовими доказами: шведки, що належить
ОСОБА_10, мобільного телефону моделі "Xiomi Redmi 5 Plus", договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу №505193580 від 10 липня 2019 року та фіскального чеку №003350 0012040 від 10 липня 2019 року, магнітних СD-R дисків марки "Videx 700Mb" та "Kaktuz", висновках експерта №752-Е