ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 640/20537/19
адміністративне провадження № К/990/17219/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/20537/19
за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 листопада 2021 року (прийняте у складі судді - Поліщук О.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 червня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Ключковича В.Ю., суддів: Беспалова О.О., Грибан І.О.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням зміни позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, яке міститься у листі Міністерства оборони України від 25.09.2019 року №220/4809, в частині відкликання із Генеральної прокуратури України начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, яке міститься у листі Міністерства оборони України від 24.09.2019 року №220/4791, в частині відкликання із Генеральної прокуратури України начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 .
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що дії Міністра оборони України та його першого заступника по відкликанню його з Генеральної прокуратури України є протиправним та безпідставним.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 01.08.1994 року перебував на військовій службі. З серпня 2005 року проходив військову службу на прокурорсько-слідчих посадах в органах військової прокуратури. Останній контракт укладено строком на 5 років (наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 26.01.2015 року №13.
3.1. ОСОБА_1 . Наказом Міністра оборони України від 26.01.2015 року №43 був відряджений до Генеральної прокуратури України.
3.2. 24 вересня 2019 року Міністерство оборони України (Перший заступник Міністра оборони України Іван Руснак ) склав лист №220/4791 заступнику Генерального прокурора Головному військовому прокурору Чумаку В.В., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153 (далі - Положення №1153), відкликаються до Міністерства оборони України полковники юстиції ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.
3.3. 25 вересня 2019 року Міністерство оборони України (Міністр оборони України Андрій Загороднюк) склав лист №220/4809 Генеральному прокурору України Рябошапці Р.Г., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення №1153, відкликаються до Міністерства оборони України полковники юстиції ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.
3.4. 27 вересня 2019 року, керуючись статтею 9, частиною 2 статті 51 закону України "Про прокуратуру", пунктом 154 Положення №1153 Генеральна прокуратура України видала Наказ №1013ц, яким полковника юстиції ОСОБА_1, відрядженого наказом Міністра оборони від 26.01.2015 №43 до Генеральної прокуратури України, звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби з 30.09.2019 року. Підстава: лист Міністра оборони України від 24.09.2019 року №220/4791.
3.5. 02 грудня 2019 року директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України Олег Яцино провів з позивачем бесіду, відповідно до якої, ОСОБА_1 не заперечує щодо його звільнення з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Продовжувати військову службу не бажає. Під час такої бесіди позивачу було запропоновано для призначення наступні посади: начальник відділу ведення баз даних організаційно-штатного управління головного управління оборонного планування Генерального Штабу ЗСУ, ВОС-2907012, шпк "полковник", тр - 47; заступник начальника відділу виявлення військових злочинів та інших правопорушень управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ, ВОС-8506002, шпк "полковник", тр - 46. Військовослужбовець від запропонованих посад відмовився, бажає звільнитися з військової служби у запас у зв`язку із проведенням організаційних заходів.
3.6. Також директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України Олег Яцино сформував подання, яким клопотав про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з правом носіння військової форми одягу.
3.7. 02 грудня 2019 року позивач подав директору Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України Олегу Яцино рапорт щодо звільнення з військової служби.
3.8. 02 грудня 2019 року пунктом 30 Наказу Міністра оборони України №686, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" полковника юстиції ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні Міністра оборони України, колишнього начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із проведенням організаційних заходів).
3.9. Вважаючи протиправними рішення в частині його відкликання із Генеральної прокуратури України, які викладені в листах №220/4791 від 24.09.2019 року та №220/4809 від 25.09.2019 року, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 червня 2022 року, в задоволені позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про відповідність законодавчо встановленим вимогам дій Міністра оборони України щодо відкликання із Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 листами Міністерства оборони України від 25.09.2019 року №220/4809 та від 24.09.2019 року №220/4791 (який є суто інформаційним документом).
IV. Касаційне оскарження
5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування абзацу п`ятого пункту 154 Положення № 1153/2008 у взаємовідносинах військового прокурора, який обіймає адміністративну посаду в органах прокуратури, та першого заступника Міністра оборони України та абзацу п`ятого пункту 154 Положення № 1153/2008, який вступає у колізію з пунктом 14 частини 1 статті 92, частини 2 статті 131-1 Конституції України, пунктів 5, 7 частини 1 статті З, частини З, 5 статті 16, статті 41, 51 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції станом на 25 вересня 2019 року) у взаємовідносинах військового прокурора, який обіймає адміністративну посаду в органах прокуратури, та Міністром оборони України.
5.2. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.
6. У відзиві на касаційну скаргу, представник відповідача посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі також - "№2232-XII")
11. Цей Закон визначає правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби.
12. Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
13. Абзацом 1 частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ установлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
14. Відповідно до частини десятої статті 6 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
15. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
15.1. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
16. За змістом підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
17. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі також - "Положення №1153/2008")
18. Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
19. Відповідно до пункту 2 Розділу І Положення №1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
19.1. У добровільному порядку громадяни проходять:
військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти);
військову службу за контрактом осіб рядового складу;
військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
19.2. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.
19.3. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
20. Згідно з пунктами 5-7 Розділу І Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.
20.1. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
20.2. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
21. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Розділу І Положення №1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.