Постанова
іменем України
04 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 572/1684/19
провадження № 51-3040км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Волинського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №12019180200000224 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженцяс. Серники, Зарічненського району, Рівненської області, житель АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомСарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, і виправданий у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 17 листопада 2021 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано.
Вироком Волинського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року скасовано вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року, яким ОСОБА_7 виправдано за частиною 3 статтею 369 КК.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, і йому призначено покарання за частиною 3 статті 369 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Застосувано спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 200 євро. Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим за таких обставин.
Як встановив апеляційний суд, ОСОБА_7 діючи умисно, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував, а 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12 березня 2019 року становить 5917,04 грн, за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища, а саме за вирішення питання про повернення автомобіля, який був вилучений 5 березня 2019 року поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих та тимчасово вилучених транспортних засобів.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за частиною 3 статті 369 КК як умисні дії, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження у зв?язку із відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність
Зокрема захисник вважає, що апеляційний суд:
- безпідставно, у порушення частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, оскільки прокурором не наведено жодних обставин, які б свідчили про дослідження таких доказів не повно, або з порушенням.
- безпідставно відхилив показання свідка ОСОБА_9, який був безпосереднім очевидцем телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;
- протиправно визнав допустимим доказом рапорт слідчої ОСОБА_8 від 06 березня 2019 року, оскільки уповноважену службову особу не було повідомлено за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, передбаченого статтею 383 КК;
- протиправно визнав допустимим доказом витяг з ЄРДР, оскільки внесення відомостей до Реєстру відбулось з порушенням;
- протиправно визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 12 березня 2019 року, оскільки відсутня ухвала слідчого судді про обшук службового кабінету слідчої ОСОБА_8, а відсутність заперечень щодо огляду її кабінету не свідчить про добровільну згоду особи на такий обшук;
- неправомірно послався у вироку на докази, які безпосередньо не досліджував, а саме стороні захисту не був наданий доступ та не відкрито речові докази у провадженні - грошові кошти в кількості 200 Євро;
- безпідставно визнав допустимим доказом протокол затримання ОСОБА_7 від 12 березня 2019 року, оскільки такий протокол містить недостовірні відомості стосовно фактичного часу затримання особи, а відтак проведений з порушенням норм КПК;
- неправомірно поклав в основу обвинувального вироку докази - доручення про проведення слідчих (розшукових) дій Мо204т/205-2019 від 07 березня 2019 року, що безпідставно не були відкриті стороні захисту при виконанні статті 290 КПК;
- неправомірно поклав в основу обвинувального вироку як доказ - доручення про проведення слідчих (розшукових) дій Ne204/205-2019 від 07 березня 2019 року, що безпідставно не було відкрито стороні захисту при виконанні статті 290 КПК, вчинено неуповноваженою особою та з порушенням строків;
- невірно оцінив відсутність в діях працівників поліції, зокрема слідчої ОСОБА_8, факту підбурювання до вчинення ОСОБА_7 злочину.
Захисник в касаційній скарзі покликається на обов`язкову складову складу злочину частини 3 статті 369 КК, а саме відповідно пропозицію чи обіцянку, надання неправомірної вигоди за вчинення дії з використанням наданої влади чи службового становища. У зв`язку з чим, останній, обґрунтовуючи неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, вказує на те, що матеріали провадження свідчать про наявність вимагання неправомірної вигоди слідчою ОСОБА_8, яке у подальшому переросло у чітко сплановану провокацію вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тобто надання неправомірної вигоди цьому слідчому.
Стверджує, що показання ОСОБА_9 апеляційним судом не взято до уваги, а слідча ОСОБА_8 скористалась нерозумінням ОСОБА_7 порядку повернення вилученого автомобіля та, не роз`яснивши такий порядок, спровокувала його на надання неправомірної вигоди з метою, на думку захисту, покращення свого службового становища та статистичної звітності щодо виявлення та розкриття злочинів для підрозділу поліції у якому вона працює.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на наступних підставах.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Суд першої інстанції у вироку від 20 жовтня 2022 року та апеляційний суд в ухвалі від 17 листопада 2020 року дійшли висновку, що в діях ОСОБА_7 не має складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК.
Переглядаючи законність та обґрунтованість ухвали Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7, Верховний Суд постановою від 19 травня 2021 року її скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалюючи зазначене рішення, Верховний Суд визнав висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції та безпідставності апеляційної скарги прокурора такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на те що:
- в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 встановлено, що сторона обвинувачення вчасно розсекретила та відкрила стороні захисту клопотання про проведення НСРД від 7 березня 2019 року та ухвалу суду про надання дозволу на проведення цієї дії, які є ключовими документами, що підтверджують правомірність її проведення (наслідком було визнання недопустимим протоколу проведення НСРД від 12 березня 2019 року);
- безпідставно визнано протокол НСРД та протокол огляду місця події недопустимими доказами, як похідних саме від доручення про проведення НСРД;
Крім цього, суд касаційної інстанції не погодився і з мотивами наведеними судом апеляційної інстанції щодо визнання недопустимим доказом клопотання про надання дозволу на проведення НСРД з тих підстав, що зазначене клопотання не в повній мірі відповідає вимогам закону, а саме пункту 8 частини 2 статті 248 КПК, зокрема, не містить відомостей про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.