ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 420/17618/21
провадження № К/990/36596/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Загороднюка А. Г., Кашпур О. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафта Юкрейн", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Левчук О. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Лук`янчук О. В., суддів: Бітова А. І., Ступакової І. Г.
І. Суть спору
1. У вересні 2021 року Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ" (далі - ДП "МТГ "Чорноморськ") звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафта Юкрейн" (далі - ТОВ "Нафта Юкрейн") про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10 вересня 2021 року, яка проведена ДП "МТГ "Чорноморськ", за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" - Світлі продукти.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем проведено відкриті торги на предмет закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" - Світлі продукти, за наслідком проведення яких ДП "МТГ "Чорноморськ" укладено з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Нафта Юкрейн" договір від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т на суму 5 862 000,00 грн з ПДВ.
Вказує, що на підставі звернення ТОВ "Нафта Юкрейн" внесено зміни до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т, з урахуванням довідок торгово-промислової палати, та підвищено вартість товару, зокрема, згідно з угодою № 1 від 14 травня 2021 року збільшено вартість дизельного пального на 9,74 % та бензину на 9,88 %, а також відповідно до угоди № 2 збільшено вартість бензину на 9,54 %.
Позивач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 14 грудня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, в якому зазначено, про порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).
Стверджує, що тендерна документація ДП "МТП "Чорноморськ" відповідає вимогам чинного законодавства, а під час прийняття рішень про збільшення вартості пального ДП "МТП "Чорноморськ" керувалось виключно вимогами законодавства, економічною ефективністю та необхідністю забезпечення безперебійної роботи підприємства.
Також, позивач посилався на те, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі ДП "МТП "Чорноморськ" поза межами територіальної юрисдикції вказаного органу.
Вважаючи висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі протиправним, ДП "МТП "Чорноморськ" звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 22 лютого 2021 року протоколом засідання тендерного комітету ДП "МТП "Чорноморськ" затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю "ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти"; назва предмету закупівлі - Світлі нафтопродукти" та цього ж дня оголошено про проведення вищевказаних відкритих торгів в системі електронних закупівель "ProZorro".
4. У відкритих торгах прийняли участь - ТОВ "Нафта Юкрейн" та ТОВ "ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ", за результатами проведення яких 06 квітня 2021 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-02-22-002928-c з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Нафта Юкрейн".
5. Таким чином 19 квітня 2021 року між ДП "МТП "Чорноморськ" як покупцем та ТОВ "Нафта Юкрейн" як постачальником укладено договір постачання світлих нафтопродуктів № 21/83-Т, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити покупцю товар за кодом ДК 021:2015 09130000-9 "Нафта і дистиляти", а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених договором.
При цьому пунктом 3.1 вказаного договору визначено, що ціна цього договору становить 4885000,00 грн, без ПДВ, а ПДВ 977000,00 грн, разом ціна договору становить 5862000,00 грн. Ціна за одиницю товару визначена у специфікації.
Згідно зі специфікацією ТОВ "Нафта Юкрейн" постачає позивачу товар: дизельне паливо 190000 кг, ціна за од. без ПДВ 23,10 грн., сума без ПДВ 4389000,00 грн; бензин автомобільний А-95 20000 кг., ціна за од. без ПДВ 24,80 грн, сума без ПДВ 496000,00 грн. Разом 4885000,00 грн, ПДВ 977000,00 грн, разом з ПДВ 5862000,00 грн.
6. 13 травня 2021 року ТОВ "Нафта Юкрейн" звернувся до позивача з листом, в якому вказано про необхідність внесення змін до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т в частині збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 25,35 грн/кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 27,25 грн/кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07017007.3.
7. На підставі вищевказаного 14 травня 2021 року між ДП "МТП "Чорноморськ" та ТОВ "Нафта Юкрейн" укладено додаткову угоду № 1 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т, якою пункт 3.1 договору викладено у такій редакції: "ціна цього договору становить 4884994,97 грн, без ПДВ, крім того ПДВ 976994,97 грн, разом ціна договору становить 5861969,82 грн".
Відповідно до специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг, ціна за од. без ПДВ 25,35 грн, сума без ПДВ 4388997,60 грн; бензин автомобільний А-95 18201 кг, ціна за од. без ПДВ 27,25 грн, сума без ПДВ 495977,25 грн. Разом з ПДВ 5861969,82 грн.
8. Таким чином додатковою угодою від 14 травня 2021 року № 1 сторонами договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т збільшено вартість дизельного палива на 9,74 % та бензину А-95 на 9,88 %.
9. Крім того 31 травня 2021 року від ТОВ "Нафта Юкрейн" надійшов лист щодо змін до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т стосовно збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 26,45 грн/кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 29,85 грн/кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3.
10. На підставі наведеного 01 червня 2021 року між ДП "МТП "Чорноморськ" та ТОВ "Нафта Юкрейн" укладено додаткову угоду № 2 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т, якою пункт 3.1 договору викладено у такій редакції: "ціна цього договору становить 4884955,35 грн, без ПДВ, крім того ПДВ 976991,07 грн, разом ціна договору становить 5861946,42 грн".
Згідно зі специфікацією постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг, ціна за од. без ПДВ 25,35 грн, сума без ПДВ 4388997,60 грн; бензин автомобільний А-95 16615 кг, ціна за од. без ПДВ 29,85 грн, сума без ПДВ 495957,75 грн. Разом з ПДВ 5861946,42 грн.
11. Тобто, додатковою угодою від 01 червня 2021 року № 2 сторонами договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т збільшено вартість бензину А-95 на 9,54 %.
12. 27 серпня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області видано наказ № 492, яким наказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу - UA-2021-02-22-002928-c.
13. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП "МТП "Чорноморськ" на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.02.2021р. №б/н (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерни.х пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ "Нафта Юкрейн" та ТОВ "ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ"; протокол розгляду тендерних пропозицій від 31 березня 2021 року; повідомлення про намір укласти договір від 06 квітня 2021 року; договір про постачання світлих нафтопродуктів від 19 квітня 2021 року № 21/82-т, укладений між позивачем та ТОВ "Нафта Юкрейн"; звіт про результати проведення процедури закупівлі від 21 квітня 2021 року; додаткові угоди від 14 травня 2021 року № 1 та від 01 червня 2021 року № 2; повідомлення про внесення змін до договору; пояснення замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 02 вересня 2021 року.
14. 10 вересня 2021 року контролюючим органом складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-22-002928-c, в якому вказано, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Також, у висновку зазначено, що на запити відповідача замовником 02 вересня 2021 року оприлюднено пояснення та документи, надані ТОВ "Нафта Юкрейн" для обґрунтування зміни ціни, зокрема цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07-17-07.3 та від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3. За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору контролюючим органом встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
15. До таких висновків контролюючий орган дійшов з огляду на те, що за результатами відкритих торгів замовником з ТОВ "Нафта Юкрейн" укладено договір на суму 4 885 000,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ 977 000,00 грн, разом ціна договору 5 862 000,00 грн з ПДВ, відповідно до якого ціна дизельного палива за 1 кг становить 23,10 грн. без ПДВ, бензину автомобільного А-95 за 1 кг 24,80 грн без ПДВ, до якого було внесено зміни додатковими угодами:
від 14 травня 2021 року № 1 зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн без ПДВ до 25,35 грн без ПДВ (або на 9,74 %); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88 %). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн, разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07-17-07.3;
від 01 червня 2021 року № 2 зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн без ПДВ до 29,85 грн без ПДВ (або на 9,54 %). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн, разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3.
16. Таким чином відповідач у висновку вказав про безпідставність укладення замовником додаткової угоди від 01 червня 2021 року № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54 %, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14 травня 2021 року № 1, а тому замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11 %. Таким чином, збільшивши ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36 % внаслідок укладення додаткової угоди від 01 червня 2021 року № 2 порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
17. Так, у вказаному висновку контролюючого органу зазначено, що під час моніторингу відповідачем встановлено порушення ДП "МТП "Чорноморськ" вимог пункту 19 частини другої статті 22 та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
18. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у спірному висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня який не буде перевищувати 10 % вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
19. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково.
19.1. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10 вересня 2021 року, яка проведена ДП "МТП "Чорноморськ", за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" - Світлі продукти.
20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що твердження відповідача про порушення замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII не відповідає дійсності, адже замовником у розділі 3 пункту 1.16 тендерної документації на закупівлю товару за кодом "ДК 021:201509130000-9 "Нафта і дистиляти"; назва предмету закупівлі Світлі нафтопродукти" визначені формальні (несуттєві) помилки (приклади), допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Щодо висновку контролюючого органу про порушення ДП "МТП "Чорноморськ" під час проведення закупівлі за кодом ДК 021:2015-09130000-9 вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, то суд визнав необґрунтованими посилання відповідача на те, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 % один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни на одиницю товару, оскільки приписами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
21. Зазначена позиція підтримана П`ятого апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
22. Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги вказує відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, якщо тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, у подібних правовідносинах, з урахуванням обставин цієї справи.
Стверджує, що укладеною додатковою угодою від 01 червня 2021 року № 2 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т необґрунтовано збільшено ціни на предмет закупівлі, а тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, що свідчить про правомірність спірного висновку контролюючого органу.
23. Верховний Суд ухвалою від 10 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
24. Представник ДП "МТП "Чорноморськ" подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
28. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
29. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
30. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
31. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
32. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
34. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.