ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2023 року
м. Київ
справа №380/7739/20
адміністративне провадження № К/990/26082/22, № К/990/24951/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 380/7739/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Грень Н.М., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Довга О.І., суддів Глушко І.В., Запотічного І.І.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправними та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 333 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 09 квітня 2020 року та наказ прокурора Львівської області № 1402к "Про звільнення ОСОБА_1" від 14 серпня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області (аналогічній посаді Державної організації "Львівська обласна прокуратура") та органах прокуратури;
- стягнути з Державної організації "Львівська обласна прокуратура" на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з моменту звільнення і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що під час складання іспиту на другому етапі оцінювання, відбулися технічні збої у роботі комп`ютерної системи, у зв`язку з чим позивач так і не зміг завершити складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, про що ним невідкладно було повідомлено членів Другої кадрової комісії шляхом подання відповідної письмової заяви, на яку так і не було одержано жодної відповіді. Також позивач посилався на те, що оскаржуване рішення не деталізує у чому саме було допущено помилки під час тестування (якщо такі мали місце взагалі), а також не враховує несправність комп`ютерної системи у момент виконання завдання. На переконання позивача, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. Крім того позивач стверджував про протиправність наказу № 1402к від 14 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, оскільки при застосуванні положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскаржуваним наказом не конкретизувалося, що саме стало підставою його прийняття, а саме, чи дійсно відбулася ліквідація, реорганізація органу прокуратури, або чи мало місце скорочення кількості прокурорів такого органу.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року, адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправними та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 333 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 09 квітня 2020 року та наказ прокурора Львівської області № 1402к "Про звільнення ОСОБА_1 " від 14 серпня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області (аналогічній посаді Державної організації "Львівська обласна прокуратура") та органах прокуратури, з 20.08.2020; стягнуто з Державної організації "Львівська обласна прокуратура" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 по 26.04.2022 в розмірі 431845,26 грн.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів не відповідає меті та предмету атестації, визначених Законом № 113-ІХ. Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійної етики та доброчесності цілком охоплюється зобов`язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем, а тому перевірка та оцінка цих питань під час атестації є обґрунтованою та правомірною. Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а відтак його оцінка під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору.
5. Крім того суди зазначали, що рішення Другої кадрової комісії № 333 не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і набраний позивачем бал 89.
6. Також суди виходили з того, що під час прийняття Другою кадровою комісією оскаржуваного рішення членами комісії не були розглянуті доводи позивача про поганий стан здоров`я під час здачі іспиту, некоректне функціонування комп`ютерної системи оцінювання, не надано таким обставинам належної правової оцінки та відхилено без належного обґрунтування.
7. У зв`язку з наведеним суди дійшли висновку про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 333 від 09 квітня 2020 року не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, прийняте упереджено, без з`ясування та врахування всіх обставин справи, що, в свою чергу, є підставою для висновку про протиправність та скасування наказу Прокуратури Львівської області № 1402к від 14 серпня 2020 року, який прийнято на підставі вказаного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
8. При цьому суди звертали увагу на те, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення, в контексті застосування підпункту 2 ч.1 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, вказує на обов`язкову сукупність умов для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів. Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Львівської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалися.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
9. Не погоджуючись із рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
10. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідачі посилаються на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
11. Львівська обласна прокуратура у касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права, а саме: п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п.7 Порядку №221, п.8 Порядку №221, п.6 розділу ІІІ Порядку №221, п.13 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п.9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в контексті застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та статті 235 КЗпП України щодо поновлення на попередній роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 та від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/21, №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20, №280/3705/20, №440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/6148/20, від 17 листопада 2021 року у справах №340/1673/20, №140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20а, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, від 27 липня 2022 року у справі №380/5151/20, від 09 липня 2018 року у справі №914/1875/17, від 03 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, від 17 листопада 2021 у справі №340/1673/20, від 31 травня 2022 року у справі №380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі №160/5202/20, від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а від 16 грудня 2021 року у справі №640/1787/20, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15 та від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18.
12. Офісом Генерального прокурора зазначено про те, що суди попередніх інстанцій застосували норми матеріального права, а саме: п.7 Порядку №221, п. 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.6 розділу ІІІ Порядку №221, відповідно до яких прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; п.7 Порядку 233 щодо повноважень членів кадрової комісії; п.13 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.6 розділу І Порядку щодо можливості включення інших етапів атестації; п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №380/5462/20, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 07 липня 2022 року у справі №160/6476/20.
13. Також скаржник, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІ у зіставлені з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону №113-ІХ без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, окрім того при ухвалені оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статтю 235 КЗпП України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20.
ІV. Позиція інших учасників справи
14. Позивач правом на подання до суду відзиву на касаційні скарги не скористався.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
15. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О.Р., від 07 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року.
16. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О.Р., від 07 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року.
17. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
18. Ухвалою Верховного Суду від 04 квітня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 05 квітня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
19. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України з 2012 року.
20. У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
21. 10 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.
22. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 78 балів зі 100, при достатньому прохідному балі 70, та був допущений до другого етапу атестації складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
23. За результатами другого етапу атестації позивач отримав: вербальний блок - 83 бали, абстрактно-логічний блок - 94 бали, середній арифметичний бал - 89.
24. Після завершення іспиту 05 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся з заявою на ім`я голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) з проханням надання можливості повторного проходження другого етапу тестування у зв`язку із незадовільним станом здоров`я та підвисанням комп`ютерної системи. Подана позивачем заява була розглянута Кадровою комісією 09 квітня 2020 року. В задоволенні заяви відмовлено з тих причин, що до медичних працівників позивач звернувся після складання іспиту та запису набраних балів у відомості.
25. Відповідно до протоколу № 5 від 09 квітня 2020 року засідання Кадрової комісії ОСОБА_1 набрав менше встановленого п. 5 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 прохідного балу (93), у зв`язку з чим Кадрова комісія вирішила визнати позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.
26. Кадровою комісією прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 333 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
27. Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись п.п.13, 16, 17 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п.6 розд.І, п.6 розд.IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області ОСОБА_1. за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, останній не допускається до етапу проходження співбесіди.
28. На підставі зазначеного рішення Кадрової комісії наказом прокурора Львівської області від 14 серпня 2020 року № 1402к позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19 серпня 2020 року.
29. Уважаючи рішення Кадрової комісії № 333 від 09 квітня 2020 року та наказ прокурора Львівської області № 1402к від 14 серпня 2020 року незаконними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
30. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
32. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
33. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.