ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2023 року
м. Київ
справа № 484/4541/20
провадження № 51-3652км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
законного представника засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 лютого 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120200150110001437, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Первомайська, жителя АДРЕСА_1, такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК, і призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Як визнав встановленим суд, 10 серпня 2020 року приблизно о 16:00 неповнолітній ОСОБА_8, перебуваючи на території кладовища за адресою: АДРЕСА_2 , намагався вступити в статеві зносини з малолітньою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, без її добровільної згоди на те, а саме зняв з неї шорти та нижню білизну і намагався вчинити відносно неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 малолітній потерпілій було заподіяно легких тілесних ушкоджень. Однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає, що ОСОБА_8 необґрунтовано засуджено у вчиненні інкримінованого злочину. Вважає, що вина останнього не доведена належними доказами. На думку сторони захисту, показання свідків та наявні в справі висновки експертиз не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення ним дій сексуального характеру, а малолітня потерпіла весь час змінювала показання, тому до її показань необхідно ставитись критично.
Вказує на некоректність пред`явленого обвинувачення, оскільки обвинувальний акт не містить жодних даних про те, що саме завадило його підзахисному довести інкримінований йому злочин до кінця.
Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме про те, що суддя ОСОБА_10 в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК після відмови у затвердженні угоди не повернув обвинувальний акт, а призначив його до розгляду, у зв`язку з чим справу було розглянуто неупередженим складом суду. Також цим судом було порушено вимоги ст. 35 КПК і порядок авторозподілу та визначення головуючого судді, оскільки зі звіту про автоматизований розподіл складу колегії суддів від 01 листопада 2021 року вбачається, що вибір головуючого судді проведений без дотримання Положення про автоматизовану систему документообігу суду, оскільки графа "вибір головуючого колегії" не заповнена. Вказує на те, що він заявив клопотання про надання йому часу для підготовки до дебатів, проте суд першої інстанції надав йому лише годину, що є явно недостатнім часом, було порушено принцип безсторонності, що є підставою для скасування вироку.
Апеляційний суд на порушення, допущені місцевим судом, увагу не звернув. Стверджує, що апеляційний суд не дав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту, отже ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник і законний представник засудженого підтримали касаційну скаргу.
Прокурор вважала, що касаційна скарга задоволенню не підлягають, а судові рішення мають бути залишені без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі сторона захисту, не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що ОСОБА_8 засуджено необґрунтовано, зокрема, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
У зв`язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до
ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. Також, з огляду на положення ч. 1 ст. 433 КПК дослідження доказів виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
Водночас, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо
ОСОБА_8, з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції (з яким обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з приписами ст. 94 КПК.
Так, місцевим судом надано належну оцінку показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_9, яка була допитана з дотриманням вимог ст. 354 КПК, поза залом судового засідання в режимі відеоконференції з іншого приміщення суду в присутності законного представника - ОСОБА_11 та психолога ОСОБА_12, тобто в обстановці, яка виключає на неї будь-який тиск. Дівчинка фактично підтвердила обставини інкримінованого злочину, про який зразу розповіла мамі.
Законний представник потерпілої - ОСОБА_11 підтвердила обставини, які їй розповіла донька, а саме, що ОСОБА_8 повів її на кладовище, де зняв з неї та себе одяг і білизну, поклав на землю та ліг зверху. У доньки на білизні та шортах була кров, а в області статевих органів подряпина. ОСОБА_16 їй сказала, що це зробив ОСОБА_17 статевим органом. Також законний представник зазначила, що на момент злочину її доньці було сім років, і вона не схильна до фантазування на сексуальні теми.
Малолітній свідок ОСОБА_13 в присутності законного представника та психолога в суді пояснив, що коли грався з іншими дітьми на спортивному майданчику, серед яких були ОСОБА_14 та ОСОБА_15, то останній запропонував ОСОБА_16 піти на кладовище, за що пообіцяв цукерку. Деякий час їх не було, потім він бачив, як ОСОБА_17 тікав з кладовища, а ОСОБА_16 йшла позаду та плакала.
З показань свідка ОСОБА_18 убачається, що 10 серпня 2020 року о 16:45 він бачив, як в бік магазину "Клаксон" біг ОСОБА_19, а потім помітив, що з боку кладовища вийшла ОСОБА_14, яка плакала.
Як видно з даних висновку судово-психіатричного експерта № 177 від 04 листопада 2020 року, що досліджувана ситуація - сексуальна поведінка ОСОБА_8 відносно ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2 , є для дитини її віку незрозумілою і не представляє індивідуального інтересу подією, що виключає мимовільне фантазування на дану тему. Нерозуміння характеру і значення дій, що вчинялись відносно неї повністю виключають здатність чинення опору. В даному випадку у потерпілої в силу малолітства відсутній досвід сексуальних відносин, тому вона може сприймати в даному випадку лише фактичні обставини події через неприємні відчуття, біль, але не фантазувати на таку тему, функції уяви у під експертної розвиненні посередньо. Враховуючі її вікові особливості, рівень інтелектуального розвитку психічного розвитку вона не здатна сприймати обставини, що мають значення для справи, на смисловому, змістовному рівні.
Відповідно до даних висновку судово-психіатричного експерта № 178 від 16 жовтня 2020 року ОСОБА_8 на момент інкримінованого йому діяння та на теперішній час на будь який психічний розлад не страждав та не страждає, його психічний стан на момент інкримінованого йому правопорушення та на теперішній час не позбавляє його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Наявність на тілі потерпілої тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта № 415 від 11 серпня 2020 року, згідно якого у потерпілої було виявлено садно в ділянці задньої спайки присінки вагіни, свіжої тріщини поверхневого характеру шкіри проміжності, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Експерт ОСОБА_20 у судовому засіданні підтримав вищевказаний висновок та пояснив, що за результатами експертного дослідження у ОСОБА_9 виявлено садно в ділянці задньої спайки присінки вагіни, свіжа тріщина поверхневого характеру шкіри проміжності і що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупого твердого предмета, при цьому, не виключається можливість їх утворення від статевого органу.
Доводи захисника про те, що потерпіла отримала тілесні ушкодження при падінні з дерева, є безпідставними. Допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили цю версію, а саме малолітній свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що вони гралися на спортивному майданчику, при цьому ОСОБА_8 та потерпіла на дерево не залазили.
Отже твердження захисника про те, що суд надав перевагу версії обвинувачення та відхилив версію сторони захисту про механізм утворення тілесних ушкоджень, є необґрунтованими.
Також не є слушними доводи захисника про некоректність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 .
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК. Місцевий суд відповідно до ст. 337 КПК розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення і дійшов, на підставі наведених та інших безпосередньо досліджених доказах, висновку про те, що ОСОБА_8 намагався вчинити саме статевий акт з малолітньою потерпілою ОСОБА_9, але не зміг довести злочин до кінця.При цьому, під час вчинення обвинувачений не зміг здійснити вагінальне проникнення у тіло потерпілої ОСОБА_9 з використанням геніталій, а лише спричинив характерні тілесні ушкодження в області її статевих органів, здійснюючи спробу проникнення за допомогою геніталій. Тобто, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, про що вмотивовано зазначено в судовому рішенні.