ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2023 року
м. Київ
справа № 521/9044/16-к
провадження № 51- 2756км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за 12016161480000170 за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Вселе Татарбунарського району Одеської області, зареєстрована і проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційногосуду від2 серпня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з укладенням договорів оренди майна і контролю за надходженням орендної плати, на строк один рік.
ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона, будучи службовою особою - головним спеціалістом з орендних відносин фінансово-економічного відділу Державного регіонального проектно-вишукувального інституту "Укрпівдендіпроводгосп" (далі - ДРПВІ "Укрпівдендіпроводгосп"), 8 лютого 2016 року о 10:20 у своєму службовому кабінеті № 110 в приміщенні інституту на АДРЕСА_2, діючи з корисливих мотивів та з прямим злочинним умислом, з використанням свого службового становища надала представнику ФОП ОСОБА_8 - ОСОБА_9 договір оренди нежитлового приміщення б\н від 8 лютого 2016 року, який скріплений підписом директора цього інституту ОСОБА_10 та мокрою печаткою інституту, за що отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн (купюрами номіналом по 200 грн), та мала можливість розпорядитися вказаними грошовими коштами на власний розсуд.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 2 серпня 2022 рокувирок місцевого суду змінено: звільнено ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК відповідно до ч. 5 ст. 74 КК. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- суд першої та апеляційної інстанцій довільно та юридично неправильно, на переконання сторони захисту, трактував посадову інструкцію головного спеціаліста орендних відносин ДРПВІ "Укрпівдендіпроводгосп", затверджену 09 січня 2010 рок щодо ОСОБА_6, оскільки вона не була наділена повноваженнями з розпорядженням майна інституту і не була наділена адміністративно-господарськими повноваженнями, а відтак не є суб`єктом кримінального правопорушення за ст. 368 КК;
- згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_6 не мала повноважень з розпорядження державним майном інституту, не була наділена повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами, вирішувати питання по суті - надавати чи відмовляти в наданні в оренду частини приміщення інституту; вона також не має права підпису договорів оренди; її повноваження в роботі по укладанню договорів оренди зводилися лише до зібрання документів, проведення розрахунку орендної плати, підготовки проектів договорів оренди та участі в прийомі-передачі орендованих приміщень у складі комісій;
- ототожнювання повноважень з розпорядження майном з діями по показу об`єктів оренди та підписання актів прийому-передач в складі комісій інституту об`єктів оренди, як це зробили суди першої та апеляційної інстанцій, є не коректним, оскільки це є різні правові категорії;
- доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом цього кримінального правопорушення судами першої та апеляційної інстанцій не спростовані, їм не надана оцінка в повному обсязі;
- правовою підставою для можливості ОСОБА_9 отримати частину приміщення інституту в оренду і використовувати її для розміщення торгівельного обладнання був єдиний правовий документ - це договір оренди. ОСОБА_6 ж згідно з посадовою інструкцією не мала повноважень на укладання договорів оренди від імені інституту, що також додатково свідчить про відсутність в її діях об`єктивної сторони правопорушення. Саме тільки надання підписаного примірнику договору оренди особі не може кваліфікуватись як одержання неправомірної вигоди за ч. 1 ст.368 КК. Зайняття посади в органі державної установи не є достатнім для визнання службовою особи, яка підпадає під ознаки, встановлені у примітці 1 до статті 364 КК;
- суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою роз`яснення, які містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.09.2002 р. зі змінами та доповненнями "Про судову практику у справах про хабарництво", правову позицію Верховного Суду України викладену у постанові від 8 жовтня 2015 року(справа № 5-109кс15) та судову практику (ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ від 18 червня 2013 року (справі № 5-2946км13) та від 24 лютого 2016 року (№ 5-2672км15), які надала сторона захисту.
Водночас захисник посилається на те, що:
- апеляційна скарга ОСОБА_6 розглядалася апеляційною інстанцією протягом 5 років, що є безумовним порушенням розумних строків. Однак, незважаючи на тривалий строк розгляду справи апеляційна інстанція не звернула уваги на основний довід сторони захисту, що ОСОБА_6 не є суб`єктом кримінального правопорушення за ст.368 КК з підстав, викладених вище;
- відповідно до ст. 440 КПК Суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Таким чином Суд виходить з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.
Разом з тим, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, місцевий суд обґрунтував сукупністю досліджених ним доказах, а саме показаннями:
- самої обвинуваченої ОСОБА_6, яка не визнаючи свою провину, не заперечувала, що ОСОБА_11 передав їй 2000 грн, однак посилається на те, що вони призначалися для оплати послуг з підключення електрообладнання. Також ОСОБА_6 показала, що за посадою займалась роботою з підготовки і укладення договорів оренди, подальшої роботою з орендарями, але до її обов`язків і повноважень не входило вирішення питань про надання чи відмову у наданні площ в оренду, оскільки такі питання мав вирішувати лише директор інституту. 08 лютого 2016 року ОСОБА_9 прийшов близько 10:00, до того часу договір оренди був складений і підписаний директором інституту. ОСОБА_9 підписав договір, взяв копію, поклав на її робочій стіл 2000 грн, які вона вважала оплатою за майбутні послуги електрика, та вийшов з кабінету. Вона поклала гроші в чобіт, оскільки з молоду має таку звичку і не носить гаманець, взяла екземпляр договору і направилась до бухгалтерії. Там на підставі укладеного договору головний бухгалтер повинна була виписати рахунок на оплату ОСОБА_9 2000 грн, а вона ( ОСОБА_6 ) мала намір віднести рахунок і гроші, передані ОСОБА_9, до каси інституту, отримати від касира приходний касовий ордер на цю суму і в подальшому передати його ОСОБА_9 в підтвердження прийняття від нього коштів. Однак, в коридорі вона була затримана працівниками правоохоронного органу, які провели обшук в її кабінеті і вилучили передані ОСОБА_9 гроші. Рахунок на проведення електромонтажних робіт від підприємства "Енергосила" інституту виставлений не був, оскільки такі роботи фактично проведені ще не були. Однак, такий рахунок мав бути виставлений одразу після проведення робіт, протягом короткого часу, і сума його за усним повідомленням повинна була скласти 2000 грн. Вважала, що мала право особисто, замість орендаря, вносити кошти до каси, оскільки це не заборонено законодавчо. Раніше неодноразово діяла таким чином, коли касира не було на місці, а орендарі-підприємці, поспішаючи, не могли чекати і залишали їй гроші з цією метою;
- свідка ОСОБА_9, про те, що він не був зареєстрований як підприємець, але хотів займатися підприємницькою діяльністю - роздрібною торгівлею продуктами харчування через спеціальний торгівельний автоматичний пристрій. Щоб не проходити процедуру державної реєстрації ФОП, він отримав довіреність від знайомого підприємця ОСОБА_12 на здійснення діяльності від його імені. Для того, щоб отримати торговий апарат за договором лізингу, він повинен був надати постачальнику копію договору оренди приміщення, де планувалося розмістити апарат. З цією метою в грудні 2015 року він звернувся до інституту "Укрпівдендіпроводгосп", де дізнався, що питаннями оренди займається ОСОБА_6, і запитав у неї що саме необхідно для укладення договору оренди. ОСОБА_6 відповіла, що для цього необхідні його документи і гроші за сприяння в укладенні договору, спочатку назвала суму у 3000 грн, а пізніше - 2000 грн. При цьому йому ніхто не повідомляв про необхідність оплати послуг з встановлення окремого електролічильника і прокладення електрокабелю. Отримавши від ОСОБА_6 зразок типового договору для ознайомлення, він побачив, що вказані обвинуваченою суми в ньому не зазначені. Тому, вважаючи, що гроші будуть присвоєні ОСОБА_6 як неправомірна вигода, він звернувся до поліції з відповідною заявою. Для проведення процесуальних дій він передав слідчому ОСОБА_13 особисті кошти в розмірі 2000 грн, а 08.02.2016 року отримав їх від слідчого в присутності понятих для подальшої передачі ОСОБА_6 . Разом з понятими і працівниками поліції, на їхньому автомобілі, приїхав до інституту. Там якийсь час чекав на ОСОБА_6, потім зайшов до її кабінету, підписав договір оренди, отримав його копію, витягнув з "барсетки" 2000 грн, поклав гроші на стіл обвинуваченої та вийшов з кабінету і покинув приміщення інституту. ОСОБА_6 не заперечувала проти передачі грошей, але в його присутності гроші зі столу не брала. Після цих подій він не бачив сенсу в продовженні господарських відносин з інститутом, оскільки боявся скандальних ситуацій, а пізніше отримав лист про розірвання договору оренди;
- свідка ОСОБА_8, про те, що у січні 2016 року він надав ОСОБА_9, довіреність на здійснення підприємницької діяльності від його імені. Надалі ОСОБА_9 займався пошуком місця для оренди для встановлення торгового обладнання, і знайшов приміщення на вул. Гайдара в м. Одесі. У лютому 2016 року ОСОБА_9 повідомив, що з нього вимагають хабар, і звернувся з цього приводу до правоохоронних органів;
- свідка ОСОБА_14, начальника регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, про те, що приміщення інституту "Укрпівдендіпроводгосп" є державним майном. Орендодавцем державного майна виступає Фонд. За загальним правилом договір оренди приміщення площею до 200 кв.м. укладається підприємством за попереднім погодженням з Фондом. Крім того, Фонд погоджує розрахунок орендної плати за договором оренди. Рішення інституту "Укрпівдендіпроводгосп" щодо надання в оренду частин приміщення ОСОБА_9 або ОСОБА_15 з Фондом не погоджувалось;