П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2023 року
м. Київ
справа №391/729/15-к
провадження №51-7400км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, який проживає в АДРЕСА_1,
визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2018 року вказаний вирок змінено та постановлено виправдати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення та вичерпанням можливостей їх отримати. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 грудня 2018 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у цьому суді.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 21 березня 2019 року вирок місцевого суду від 21 грудня 2016 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК, а саме - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Так, будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, 01 липня 2015 року приблизно об 11:00 у своєму службовому кабінеті по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 шляхом вимагання одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 15 000 грн за сприяння у непроведенні примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, які розташовані по АДРЕСА_2, на які ДВС було накладено арешт.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що:
- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки обставини зустрічей та розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишилися недослідженими;
- вирішення питання щодо проведення чи непроведення прилюдних торгів з продажу арештованих житлового будинку та земельної ділянки входить до владних повноважень саме начальника відділу ДВС, а тому він є суб`єктом вчинення інкримінованого злочину;
- висновок про наявність у цьому кримінальному провадженні ознак провокації щодо вчинення злочину є хибним;
- ініціатива про необхідність надання неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_7, на що суди попередніх інстанцій не звернули увагу;
- органом досудового розслідування зафіксовано, за які саме дії ОСОБА_7 вимагав грошові кошти, а суди неправильно оцінили інформацію, яка вказана у протоколах проведення НСРД щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, хоча визнали їх допустимими доказами;
- має місце порушення вимог КПК під час допиту ОСОБА_8, відтворення аудіозаписів судових засідань під час апеляційного розгляду;
- місцевий суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий та його захисник надіслали до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просять залишити без зміни оскаржувані судові рішення, касаційну скаргу прокурора - без задоволення, а касаційний розгляд кримінального провадження здійснювати за їхньої відсутності.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі прокурора аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Суди констатували, що ОСОБА_7 не є суб`єктом вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки не вказано які саме службові повноваження останнього були використані чи могли бути використані при вимаганні ним неправомірної вигоди.
У касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду з висновками судів попередніх інстанцій про те, що стороною обвинувачення не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу ДВС, пов`язані із прийняттям рішень щодо вчинення дій чи організаційно-розпорядчих функцій щодо реалізації арештованого майна.
Наведені аргументи прокурора колегія суддів вважає слушними.
В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд формально послався на висновки суду першої інстанції, відтворив їхній зміст у своєму рішенні та зазначив, що:
- стороною обвинувачення на підтвердження інкримінованого злочину не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу, пов`язані з прийняттям рішень щодо вчинення виконавчих дій чи організаційно-розпорядчих функцій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна;
- пред`явлене обвинувачення не містить посилань на закони, постанови, накази, положення чи інші нормативні акти та їх відповідні статті, пункти (норми), що визначають повноваження начальника відділу державної виконавчої служби вчинення чи невчинення дій, пов`язаних з примусовою реалізацією майна. Зазначивши в обвинувальному акті виключно посадові обов`язки начальника відділу, регламентовані Положенням про відділ, які не визначають його дій з цього питання, прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право обвинуваченого на захист.
Проте Суд вважає такі висновки невмотивованими.
Нормативно-правові документи, якими регламентовано повноваження певної особи, як-от закони, прийняті Верховною Радою України, постанови, прийняті Кабінетом Міністрів України, накази, затверджені міністерствами тощо у розумінні вимог КПК не є самі по собі доказами, а виконують роль законодавчого правового підґрунтя, на підставі якого суди самостійно встановлюють або визначають чи мала конкретна особа в першу чергу надані законодавством ті чи інші повноваження на вчинення чи невчинення деяких дій.
В ході судових розглядів було встановлено, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 подій останній перебував на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області (а. с.189, Т. 2).