ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2023 року
м. Київ
справа № 472/827/20
провадження № 51-3551км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7,
представника потерпілої ОСОБА_8,
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12020150180000191, за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз засудженого вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2011 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296, частинами 1 та 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, 13 серпня 2014 року звільненого
умовно-достроково на підставі ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 05 серпня 2014 року з невідбутою частиною покарання 7 місяців 25 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9
на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 23 березня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07 вересня 2022 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 23 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Також вироком вирішено долю речових доказів, витрат у провадженні, визначено початок відбування покарання ОСОБА_9 .
За вироком суду, 08 червня 2020 року близько 05:00 у ОСОБА_9 виник намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті та вчинення дій сексуального характеру з потерпілою малолітньою ОСОБА_7 . Реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи біля залізничного мосту в смт Веселинове, поблизу річки Чичиклія, ОСОБА_9, маючи перевагу у фізичній силі, достовірно знаючи, що потерпіла є малолітньою, діючи умисно, з метою подолання супротиву та волі до супротиву ОСОБА_7, силою відвів її до лісонасаджень поблизу залізничного мосту та почав словесно погрожувати фізичним насильством, при цьому схопив потерпілу руками та закрив їй рота. Подавивши волю останньої до супротиву, ОСОБА_9, незважаючи на відсутність добровільної згоди, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_7 з використанням геніталій, без її добровільної згоди, вчинивши зґвалтування щодо особи, яка не досягла 14 років.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 07 вересня 2022 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 23 березня 2021 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Заперечує факт вчинення ОСОБА_9 дій сексуального характеру щодо ОСОБА_7 .
Вважає, що докази, покладені в основу обвинувального вироку, є неналежними та недопустимими, не складають собою беззаперечну доказову базу і мають характер припущень.
Зокрема, захисник ОСОБА_6 стверджує про недопустимість протоколу отримання зразків для експертизи від 10 червня 2020 року, оскільки слідчу дію проведено без захисника, участь якого в цьому провадженні є обов`язковою з огляду на вимогу ст. 52 КПК. Крім того, він вважає, що відсутність у матеріалах провадження окремого процесуального документа, який би підтверджував добровільну згоду ОСОБА_9 на надання зразків для проведення експертизи, є безумовною підставою для визнання протоколу отримання зразків для проведення експертизи недопустимим доказом. Вказує на недопустимість висновків експерта від 23 липня 2020 року № 636 та № 638, а також від 31 липня 2020 року № 637 за доктриною "плодів отруєного дерева", оскільки в їх основу було покладено зразки букального епітелію, отриманого з порушенням закону.
До того ж захисник стверджує, що висновок судово-медичної експертизи від 10 червня 2020 року № 244 містить припущення, а тому є неналежним доказом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.
Крім того, вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 . На його переконання, проведена слідча дія є допитом, здійсненним на місцевості.
Вказує, що ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд на ці порушення належної уваги не звернули, а тому оскаржені судові рішення не можуть вважатися законними та обґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні, навівши відповідні мотиви, підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.
Представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні суду касаційної інстанції висловився про те, що покладається на розсуд суду, водночас просить врахувати думку потерпілої з приводу поданої касаційної скарги.
Потерпіла ОСОБА_7 просила задовольнити касаційну скаргу захисника.
Інших учасників провадження було належним чином повідомлено про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи особисту участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, прокурора, представника потерпілої, потерпілу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, у зв`язку з чим суд не має повноважень перевіряти доводи сторони захисту щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, та під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях
і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи
у вчиненні кримінального правопорушення.
Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, зроблено з дотриманням приписів ст. 23 КПК, детально з`ясовано всі обставини, що належать до предмета доказування, які підтверджено ретельно та всебічно дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, відхилив доводи сторони захисту щодо неправильної оцінки доказів та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Так, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції поклав показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, а також письмові докази у провадженні: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 червня 2020 року; витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10 червня 2020 року; протокол огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2, від 09 червня 2020 року; протокол огляду місцевості між смт Веселинове та с. Кременівка від 10 червня 2020 року; протоколи отримання зразків для проведення експертизи від 10 червня 2020 року; протокол проведення слідчого експерименту від 04 серпня 2020 року та відеозапис до нього; висновки експерта від
10 червня 2020 року № 244, від 31 липня 2020 року № 637.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9, суд належним чином вмотивував своє рішення, посилаючись на докази, досліджені в ході судового розгляду, які було оцінено відповідно до вимог закону та в їх сукупності, правильно визнано достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку. При цьому вирок місцевого суду містить докладні мотиви, з яких суд взяв до уваги одні докази та не врахував інші,
де суд критично оцінив показання засудженого та потерпілої ОСОБА_7 у їх взаємозв`язку з іншими дослідженими судом доказами.
Усім наявним доказам суд відповідно до вимог ст.94 КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи сторони захисту про те, що висновок експерта від 10 червня 2020 року № 244 не є належним доказом, оскільки має характер припущення, колегія суддів вважає надуманими.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" № 4038-XII судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний судовий висновок.
Пунктом 4.9. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 (далі - Правил) встановлено, що при експертизі тілесних ушкоджень у висновках експерта (акті) повинні бути відображені, зокрема, характер ушкоджень з медичної точки зору (садно, синець, рана, перелом кістки тощо), їх локалізація і властивості, вид знаряддя чи засобу, яким могли бути спричинені ушкодження, механізм виникнення ушкоджень, давність спричинення та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень із зазначенням кваліфікаційної ознаки - небезпека для життя, розлад здоров`я, стійка втрата загальної працездатності тощо.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що фактичні дані, надані експерту для проведення дослідження, не містять інформації щодо індивідуально визначених ознак об`єкта, який взаємодіяв із контактними ділянками тіла підекспертної особи, що обумовило відповідне формулювання висновку, який відповідає положенням Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 та методичних вказівок, викладених у розділі 4 Правил.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 101 КПК висновок експерта як докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, має спиратися на обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед експертом.
Висновок судово-медичного експерта від 10 червня 2020 року № 244 наведеним вимогам закону відповідає, містить обґрунтовані відповіді на три з чотирьох поставлених запитань та аргументовану відповідь про неможливість відповісти на четверте запитання. Висновок експерта містить оцінку поставлених запитань лише за медичними критеріями наслідків злочинного діяння та причин їх настання й саме в такому розумінні ці висновки оцінені судом під час вирішення питання про доведеність винуватості особи у злочині за встановлених обставин його вчинення та про кримінально-правову кваліфікацію.