ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2023 року
м. Київ
справа №420/11945/21
адміністративне провадження № К/990/25996/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Пик-Строй" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року (головуючий суддя - Бойко О.Я.), постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року (суддя-доповідач - Шеметенко Л.П., судді: Стас Л.В., Турецька І.О.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У липні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - позивач, Управління, Замовник) звернулось до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Пик-Строй" (далі - ТОВ "БВК "Пик-Строй", третя особа), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01 липня 2021 року (далі - Висновок, спірний висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю повноважень у відповідача для проведення фінансового контролю на території м. Одеси з підстав реалізації його повноважень на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. Також, на думку позивача, ним як замовником, не було порушено вимог пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 44 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 "Про ефективне використання державних коштів" (далі - Постанова №710) та пункту 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708), що були зазначені у Висновку Держаудитслужби, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. 02 лютого 2021 року Управлінням оголошено процедуру відкритих торгів UA-2021-02-02-000364-c з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7 504 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10 230 м2.
4. 12 лютого 2021 року позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" відповідно до Протокольного рішення № 8 з наступними додатками:
-перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
-перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
-технічна специфікація;
-тендерна форма "Пропозиція";
-рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;
-рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.
5. 05 березня 2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП "Дорстрой" та ТОВ "БВК "Пик-Строй" допущені до аукціону.
6. 16 березня 2021 року відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ "БВК "Пик-Строй" з ціною, що становить 7396020,67 грн. з ПДВ та опубліковано повідомлення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.
7. 29 березня 2021 року між Управлінням та ТОВ "БВК "Пик-Строй" укладено договір № 9 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого третя особа бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги, зазначені у п. 1.2 Договору, а позивач прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.
8. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" (ДК 021:2015 - 50230000-6: "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги").
Площа, що підлягає поточному ремонту, складає - 10230,00 м2.
Місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа.
Ціна цього договору становить 8 705 574,00 гривень з ПДВ.
9. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-000364-c в наказі про його проведення визначено доповідну записку начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держадитслужби в Чернівецькій області К. Скутар від 14 червня 2021 року.
10. 07 червня 2021 року заступником голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист № 003100-18/7042-2021 "Про надання доручення", в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 "Kepiвництво та управління у сфері фінансового контролю" в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.
11. У листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, зокрема і процедури закупівлі № UA-2021-02-02-000364-c.
12. 14 червня 2021 року розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до наказу № 386 начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області П. Перепічки.
13. Підстава здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
14. 01 липня 2021 року за результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок №95, в якому зазначено про наступні виявлені порушення:
- пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708;
- пункту 41 Постанови №710;
- пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII;
- частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
15. Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію щодо усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
16. Позивач, не погоджуючись із Висновком, звернувся до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року, позовні вимоги задоволено.
18. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01 липня 2021 року.
19. Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про протиправність Висновку та наявності підстав для його скасування, оскільки спірний висновок не містить належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону № 922-VIII, не містить способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його невідповідність вимогам статті 2 КАС України.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
20. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
21. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
22. У касаційній скарзі вказано про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення вимог пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922-VІІІ, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Порядку №708 в частині визначення предмету спірної закупівлі, пункту 41 Постанови №710.
23. Скаржником наголошено, що Замовник, в порушення пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 3.9 ДБН А.2.2-3:2014, пункту 1 частини першої статті 1 Закону України від 6 вересня 2005 року № 2807-IV "Про благоустрій населених пунктів" предмет закупівлі з поточного ремонту визначив не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно із термінологією державних будівельних норм ДБН.
24. У скарзі зазначено, що позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, тому у даному випадку необхідно застосовувати пункт4-1 Постанови №710, яким встановлено обов`язок для розпорядників, а не підпункт 1 пункту 4 Постанови №710.
25. Скаржником наголошено, що умови укладеного за результатами проведення процедури закупівлі договору про закупівлю послуг за державні кошти від 29 березня 2021 року №9 відрізняються від умов проекту догоовру, наданого ТОВ "БВК "Пик-Строй" у складі його пропозиції, зокрема в частині часткового зазначення пункту 5.1 та відсутності пунктів 5.2 та 5.3 розділу V "Фінансування послуг" договору. Таким чином, уклавши договір, умови якого не відповідають тендерній пропозиції, позивачем порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VІІІ.
26. Щодо не конкретизації вимоги для усунення Замовником встановлених моніторингом порушень, представник Держаудитслужби зазначив, що виявлені порушення не вимагають в подальшому припинення (розірвання) договірних відносин чи їх врегулювання, відтак відсутня необхідість вказувати (конкретизувати) заходи усунення порушень. Вимога була скерована на дотримання в подальшому вказаних нормативних документів під час проведення закупівель.
27. Представником позивача подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, оскільки суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи, дослідили наявні докази, дали їм належну оцінку та прийняли законне, обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права.
28. У відзиві наголошено, що Предмет із закупівлі з поточного ремонту не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).
29. Представник Управління зазначив, що розміщення обґрунтованих технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення. Очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов`язковим.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
30. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
32. Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі".
34. Пунктами 1, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що:
авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;
тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
35. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
36. Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
37. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
38. Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
39. За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.