ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/17175/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Вронська Г.О. - головуюча, Губенко Н.М., Кондратова І.Д.
за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О.,
представників учасників справи:
позивача: не з`явився;
відповідача 1: Гутник В.П.;
відповідача 2: Фокін С.О.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Головіна К.І.
від 12.07.2022
та постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Андрієнка В.В., Буравльов С.І., Шапрана В.В.
від 02.11.2022
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"
до 1. Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, 2. Акціонерного товариства "Банк Альянс"
про припинення банківської гарантії
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про визнання банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що гарантія підлягає припиненню через неможливість її виконання, а отже у Акціонерного товариства "Банк Альянс" відсутні підстави щодо її задоволення на користь бенефіціара (Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації) і відповідно у Акціонерного товариства "Банк Альянс" відсутні будь-які права вимагати від позивача сплати та/або відшкодування витрат, процентів та збитків.
При цьому, позивач зазначив, що Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації не виконало своїх обов`язків, що були необхідні для укладення сторонами договору про закупівлю та надання позивачем забезпечення такого договору, а саме Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації: не надало (не надіслало) позивачу жодних повідомлень про узгодження розбіжностей та/або підписаного остаточного договору про закупівлю; не узгодило з позивачем строк виконання робіт/надання послуг за договором про закупівлю; не повідомило позивача про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань позивача за договором про закупівлю не пізніше ніж за два робочі дні до дня укладення договору про закупівлю; не підписало направлений позивачем договір про закупівлю та не повернуло підписаний екземпляр позивача. Крім того, позивач зазначив, що ним не порушувалися зобов`язання перед Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації і гарантія не підлягає виконанню із застосуванням статті 538 Цивільного кодексу України, оскільки Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації не виконало своє зустрічне зобов`язання щодо позивача.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації 22.05.2020 оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-005853-c - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" (далі - закупівля). Закупівля здійснювалася на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", веб-сторінка закупівлі https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-005853-c.
До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді тендерну документацію щодо проведення тендеру.
Згідно із тендерною документацією учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн зі строком дії 120 днів.
Тендерною документацією визначено умови повернення тендерного забезпечення: закінчення строку дії тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем процедури закупівлі; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Також тендерною документацією закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем закупівлі; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Позивач прийняв участь у закупівлі. На виконання тендерних вимог Акціонерним товариством "Банк Альянс" в інтересах позивача Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації надана електронна банківська гарантія №920-20/104 від 16.07.2020 на суму 770 000,00 грн з терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно.
За гарантією Акціонерне товариство "Банк Альянс" в інтересах позивача взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, а саме:
а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
За змістом наданої гарантії, забезпечення тендерної пропозиції повертається у разі:
1) закінчення, зазначеного в тендерній документації, строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Електронний аукціон із закупівлі відбувся 15.09.2020, за результатами якого позивач був визнаний переможцем закупівлі.
Відповідно до протоколу від 17.09.2020 №916 тендерним комітетом позивач був визначений переможцем закупівлі. В системі електронних закупівель 17.09.2020 оприлюднене повідомлення про намір укласти із позивачем як переможцем закупівлі договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації закупівлі, повинен був бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.
Тендерною документацію закупівлі передбачалося внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.
Згідно з тендерною документацією закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору міг бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Проект договору про закупівлю додавався до тендерної документації закупівлі у Додатку 6.
Згідно з пунктом 11.17 проекту договору підряду про закупівлю послуг за державні кошти виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету договору, не пізніше дати укладення договору надає замовнику гарантію (банківську) або завдаток про обраний вид забезпечення зобов`язань. Розмір гарантії становить 5 відсотків від загальної вартості договору.
Листом від 07.10.2020 № 07/10-20ЛТ позивач направив Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації підписаний ним проект договору про закупівлю із протоколом розбіжностей до договору. Також до листа, крім договору про закупівлю та протоколу розбіжностей до договору, позивачем було додано розрахунок договірної ціни та локальні кошториси до неї, календарний графік надання послуг та підсумкову відомість ресурсів. Наявність розбіжностей до договору про закупівлю позивач обґрунтував тим, що згідно з умовами закупівлі роботи та послуги по ній повинні були виконані/надані в строк до 30.09.2020, що ні фактично, ні юридично позивач об`єктивно виконати не зможе, оскільки сам договір про закупівлю підписується лише 07.10.2020. Відтак, позивач пропонував Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації змінити умови договору про закупівлю, що стосуються початку виконання робіт за договором, кінцевої дати виконання робіт та строку дії договору про закупівлю.
Тендерним комітетом 08.10.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця закупівлі в зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю. 09.10.2020 вказане рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації опубліковано в системі електронних закупівель.
Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" заяву-вимогу № 01-11/2466 від 21.10.2020, якою повідомило про невиконання позивачем умов закупівлі щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, як це передбачалося тендерною документацією закупівлі, та запропонувало йому перерахувати гарантію в сумі 770 000,00 грн на рахунок Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.
Акціонерне товариство "Банк Альянс" листом від 28.10.2020 №05.4/2728ЮУ повідомило позивача про те, що ним отримано заяву-вимогу бенефіціара (Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації) від 21.10.2020 № 01-11/2466 про сплату суми забезпечення за гарантією в розмірі 770 000, 00 грн, а також висловило прохання до позивача протягом двох банківських днів перерахувати Акціонерному товариству "Банк Альянс" кошти в розмірі 770 000, 00 грн для покриття витрат Акціонерного товариства "Банк Альянс" за гарантією. Акціонерне товариство "Банк Альянс" також зазначило, що у випадку не перерахування позивачем зазначеної суми, останній виплатить її бенефіціару в рамках виданої гарантії у зв`язку з чим, у випадку не покриття позивачем витрат Акціонерного товариства "Банк Альянс" по гарантії, Акціонерне товариство "Банк Альянс" застосує до позивача 30 процентів річних на суму заборгованості, а також Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило про наявність у нього права пред`явити до позивача зворотню вимогу (регрес) у розмірі суми гарантії, процентів та будь-яких витрат (збитків) Акціонерного товариства "Банк Альянс".
3. Короткий зміст судових рішень
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи судові рішення у справі, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновків, що твердження позивача та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про те, що гарантія є припиненою на підставі закінчення тендеру у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає пункт 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.
Постановою Верховного Суду від 21.10.2021 касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрито. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" у частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20 - скасовано. Справу №910/17175/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Постанова Верховного Суду мотивована зокрема, тим, що: "суди на підставі досліджених доказів у порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності мали встановити за умовами тендерної документації закупівлі: умови повернення забезпечення тендерної пропозиції, умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, у тому числі в розрізі повідомлення щодо розміру, реквізитів, строків тощо; чи відбулось повідомлення позивачу щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо так то коли і ким і кому; порядок укладання договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, та алгоритми дій як замовника так і переможця щодо складання/укладання/надіслання договору про закупівлю, та чи були вони. Разом з тим наведеного суди попередніх інстанцій не врахували та не здійснили належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються предмету спору з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених Господарським процесуальним кодексом України".
За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані тим, що:
- переможець процедури закупівлі в останній день укладення договору змінив умови цього договору в частині строків виконання робіт та строку дії договору. Відповідні дії суперечать частині 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу тендерної документації "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" (щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції);
- тендерною документацією закупівлі передбачалось внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю (у період з 28.09.2020 по 07.10.2020) забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору на зазначені в тендерній документації реквізити (пункт 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю"). Тобто обов`язок надання забезпечення виконання договору (розмір якого був чітко визначений тендерною документацією - 5 % вартості договору про закупівлю) був окремою вимогою тендерної документації, яку переможець торгів самостійно був зобов`язаний виконати до укладення договору про закупівлю, враховуючи, що ТОВ "Данко", звертаючись із тендерною пропозицією, зобов`язався дотримуватись усіх положень тендерної документації (у тому числі щодо відповідності їх законодавству) та погодився на виконання усіх вимог, передбачених тендерною документацією;
- тендерна пропозиція позивача була відхилена саме з підстав ненадання позивачем станом на 08.10.2020 забезпечення виконання договору про закупівлю, що відповідно до умов гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020 є гарантійним випадком. При цьому укладення чи неукладення самого договору закупівлі має другорядне значення у спірних правовідносинах;
- закупівлю було відмінено 09.10.2020 о 17:06 год, у зв`язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій, а не, як помилково вважає позивач, що "закупівля була закінчена у зв`язку з неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, або у зв`язку з тим, що торги не відбулись";
- зважаючи на те, що оголошені Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації торги відбулися, проте, процедура закупівлі була відмінена (а не закінчена) внаслідок відхилення усіх тендерних пропозицій, враховуючи відсутність доказів представлення банку-гаранту повідомлення принципала (що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель) - про закінчення процедури закупівлі, суд дійшов висновку, що зобов`язання банка-гаранта перед бенефіціаром не є припиненими відповідно до положень абзацу 6 підпункту 2 ппункту 44 Положення № 639;
- зі змісту гарантії убачається, що термін її дії становить з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно, при цьому ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю, після отримання повідомлення про намір укласти такий договір, мало місце під час дії цієї гарантії;
- банківська гарантія № 920-20/104 від 16.07.2020 не припинилася, у тому числі з підстав, визначених статтею 538 Цивільного кодексу України.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Скаржник у якості підстав касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: суди попередніх інстанцій неправильно застосували частину 6 статті 33, частину 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", частину 1 статті 563 Цивільного кодексу України, частину 1 статті 74, статтю 86, частину 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування цих норм у подібних правовідносинах.