ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 914/150/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВО Інженірінг" (далі - ТОВ "ВО Інженірінг", позивач, скаржник) - Слісарчук І.О. (адвокатка),
відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "ВО Інженірінг"
на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 (головуючий - суддя Трускавецький В.П.) та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 (головуючий - суддя Кравчук Н.М., судді: Матущак О.І., Плотніцький Б.Д.),
у справі №914/150/22
за позовом ТОВ "ВО Інженірінг"
до АМК
про визнання недійсним в частині рішення АМК.
ВСТУП
Причиною звернення до Верховного Суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "ВО Інженірінг" звернулось до суду з позовом до АМК про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення АМК.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення АМК прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, висновки у рішенні не відповідають дійсності та обставинам справи, в АМК відсутні будь-які докази щодо домовленостей учасників у спірних закупівлях, а здійснення господарської діяльності за спільною юридичною адресою не стосується процедури закупівлі і не може свідчити про узгодженість дій суб`єктів господарювання в торгах.
2. Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 26.05.2022, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.12.2022, у справі № 914/150/22 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ТОВ "ВО Інженірінг", посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 у справі №914/150/22, ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ "ВО Інженірінг" із посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України вказує, що оскаржувані судові рішення є незаконними та такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій:
- неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції": щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки учасників ринку під час участі в торгах, зокрема через проведення аналізу цінових пропозицій; при встановленні негативного впливу схожих дій на конкуренцію під час закупівлі на підставі аналізу цін товару, встановлення яких впливає на конкуренцію під час торгів; та не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 27.03.2018 у справі №922/5614/15, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, щодо їх застосування у подібних правовідносинах;
- порушені норми процесуального права, а саме статті 86, 238, 277 ГПК України.
4.2. Також скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме:
- пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки учасників ринку, через проведення аналізу цінових пропозицій та оцінки даних доказів в сукупності та кожного доказу окремо відповідно до статті 86 ГПК України;
- пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при встановленні негативного впливу схожих дій на конкуренцію, а саме щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу поданих учасниками пропозицій та дій учасників у торгах та оцінки даних доказів в сукупності та кожного доказу окремо відповідно до статті 86 ГПК України.
4.3. Посилаючись на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, а обмежили свої висновки виключно тлумаченням АМК статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначивши про можливість доведення порушення виключно шляхом оцінки доказів в сукупності.
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзиві на касаційну скаргу.
5.1. АМК 20.02.2023 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. Стислий виклад обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанції
6.1. Згідно з Розпорядженням Адміністративної колегії АМК від 10.11.2020 №63/101-рп/к у справі № 63/4-01-129-2020 "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", розпочато розгляд справи за ознаками вчинення Приватного підприємства "Вест Вектор" (далі - ПП "Вест Вектор") та ТОВ "ВО Інженірінг" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель: - ДК 021:2015:45340000-2 - Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Будівництво зовнішньої огорожі та облаштування зовнішнього освітлення спеціальної інженерної служби військової частини, аеродром "Луцьк"), ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04-29-002886-b, замовником якої була Військова частина НОМЕР_1 ; - ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи (Реконструкція мереж зовнішнього освітлення на вул. Конякіна в м. Луцьку), ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04-16-002512-с, замовником якої був Виконавчий комітет Луцької міської ради
6.2. Адміністративною колегією АМК 28.10.2021 прийнято рішення № 63/76-р/к (далі - Рішення) у справі № 63/4-01-129-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
6.2.1. Відповідно до вказаного рішенням, зокрема дії ТОВ "ВО Інженірінг" під час участі в процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45340000-2 - Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Будівництво зовнішньої огорожі та облаштування зовнішнього освітлення спеціальної інженерної служби військової частини, аеродром "Луцьк"), ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04~29-002886-b, замовником якої була Військова частина НОМЕР_1, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
6.2.2. На підставі статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "ВО Інженірінг" штраф у розмірі 68 000,00 грн.
6.3. В ході розгляду справи №63/4-01-129-2020 Адміністративною колегією АМК постановлено рішення №63/76-р/к щодо вищевказаних учасників торгів, які, на думку АМК, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному, та визначено таке.
6.4. Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції. ТОВ "ВО Інженірінг" з іншим учасником закупівлі заходило в аукціон в послідовний проміжок часу:
- закупівля 1: ПП "Вест Вектор" 18.05.2020 о 10:47, ТОВ "ВО Інженірінг" 18.05.2020 о 10:59;
- закупівля 2: ПП "Вест Вектор" 05.05.2020 10:48, ТОВ "ВО Інженірінг" 05.05.2020 о 10:51. Також Комітет зазначає, що Замовником встановлено час для аукціону в закупівлі 1 - 13:58, в закупівлі 2 - 14:00, проте ПП "Вест Вектор" та ТОВ "ВО Інженірінг" заходили заздалегіть в послідовні проміжки часу, що виключає випадковість збігу обставин.
6.5. Використання спільних ІР-адрес. У період з серпня 2019 року по липень 2020 року відповідачі у справі №63/4-01-129-2020 у різні проміжки часу використовували одні і ті ж ІР-адреси для подання податкової звітності: 167.187.104.38 не менше ніж по 6 разів, 193.109.144.78 не менше 1 разу та 193.109.144.119 не менше 2 разів. ТОВ "ВО Інженірінг" використовував ІР-адресу НОМЕР_2 для входу в аукціон в закупівлях 1, 2 та для входу в електронний кабінет АТ КБ "Приватбанк".
6.5.1. В ході розгляду справи АМК встановлено, що вищевказані ІР-адреси перебували у персональному користуванні ПП "Торговий Дім "ВО-Електрик" (м.Луцьк, вул. Фабрична, 3), яке і забезпечувало вільний доступ усім користувачам за вказаною адресою. Водночас, у рішенні №63/76-р/к встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_3 виділена ПП "Вест Вектор" у персональне користування, проте, для подачі електронної звітності необхідно з одного чи іншого пристрою увійти до мережі "Інтернет" та здійснити вхід до електронної скриньки користувача. Враховуючи, що кожен порт маршрутизатора має власника ІР-адресу виключається можливість збереження однієї ІР-адреси (впродовж року) для входу в мережу "Інтернет" з різних пристроїв та різного доступу до мережі "Інтернет".
6.5.2. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичний осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ТОВ "ВО Інженірінг" та ПП "Вест Вектор" є Волинська область, місто Луцьк, вул. Фабрична, 3. Отже, використання учасниками однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин. Вказане свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації один одного, а також про сприяння в обміні інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій.
6.6. Пов`язаність через третіх осіб. ПП "Вест Вектор" орендувало нежитлове приміщення у ФОП Волинця О.П. за адресою: м. Луцьк, вул. Фабрична, 3. Також ПП "Вест Вектор" закупляло матеріали у ПП "Торговий Дім "ВО-Електрик" впродовж 2019 -2020 років.
6.6.1. ТОВ "ВО Інженірінг" орендує нежитлове приміщення за вказаною вище адресою у торгово-офісному центрі "ВО Електрик", що належить на праві власності ОСОБА_1 . Також ТОВ "ВО Інженірінг" перебував у договірних відносинах з ПП "Торговий Дім "ВО-Електрик". ОСОБА_2 займає посаду комерційного директора ПП "Торговий дім "ВО-Електрик". Станом на 01.05.2020 засновником останнього є ОСОБА_1, а засновником ТОВ "ВО Інженіринг" - ОСОБА_2, який є сином ОСОБА_1 .
6.6.2. Комітетом також встановлено, що між ТОВ "ВО Інженірінг" та ПП "Вест Вектор" наявні перерахування коштів для ПП "Торговий Дім "ВО-Електрик" та для ТОВ "ТД Варта Захід". Останнього обоє учасників торгів вказували, як виробника продукції, що використовується у закупівлях.
6.6.3. Спільні властивості файлів. Встановлено, що документи тендерної документації обох учасників подані у форматі PDF та мають низку спільних властивостей: програма Canon SC1011, виробник PDF Adobe PSL 1/3e for Canon, версія PDF 1.4 (Acrobat 5.x), виробник PDF ABBYY FineReader 12, Версія PDF 1.5 (Acrobat 6.x). У складі тендерної документації для участі у закупівлі 1 ПП "Вест Вектор" та ТОВ "ВО Інженірінг" подали один і той же документ з ідентичними властивостями файлів: паспорт ДСУ05У 80Вт.pdf.
6.6.4. Також проаналізовано документи інших учасників закупівлі 1, 2 та з`ясовано, що такі подані у форматі PDF з іншими властивостями. Отже, подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання.
6.7. Використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка. ТОВ "ВО Інженірінг" у період з 23.01.2020 по 23.01.2021 був клієнтом та ліцензійним користувачем ПК АВК-5. ПП "Вест Вектор" не був клієнтом та ліцензійним користувачем АВК-5. Останні самостійно вносили зміни у одні і ті ж ресурси та самостійно обирали однакові ресурси для подання тендерної пропозиції. Як вбачається з різниці цінових пропозицій ТОВ "ВО Інженірінг" та ПП "Вест Вектор", така становить 2,4 % для закупівлі 1, та 2,7 % для закупівлі 2, різниця остаточних цінових пропозицій становить 2,7 % в закупівлі - 1 та 6,3 % в закупівлі 2.
6.7.1. Враховуючи те, що вищевказані учасники здійснювали оплату за товар однаковим суб`єктам господарювання, розташовані за спільною адресою, різниця працівників складає всього 4 одиниці, такий значний відсоток вартості одиниці, а саме: кронштейн V подібний - 53%, єгоза казачка - 31%, дріт сталевий оцинкований 3мм - 60%, скоба оцинкована казачка - 28%, сталь гарячекатана - 41%, білило густотерте цинкове - 45% є наслідком неконкурентного підходу до формування кошторисних розрахунків та свідчить про спільність дій учасників.
6.8. АМК вказала, що такі факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки вищезазначеними юридичними особами під час підготовки до участі та участі у торгах.
6.9. Ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій виходили з такого:
- Рішенням АМК встановлено узгодженість дій учасників торгів (ТОВ "ВО Інженірінг" та ПП "Вест Вектор") на етапі подання тендерної пропозиції з огляду на спільне використання одних і тих же ІР-адрес, пов`язаність через третіх осіб, спільні властивості файлів, використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентної цінової поведінки, що встановлено судом;
- вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими доказами у розумінні статтей 76, 77 ГПК України;
- поведінка вказаних учасників під час участі в конкурсних торгах на закупівлю суперечить пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
- матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТОВ "Во Інженірінг" діяло не самостійно, не змагалось із ПП "Вест Вектор", що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а, отже, спотворює результат, тобто, об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції;
- рішення про накладення штрафу у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно АМК на їх засіданнях (частина шоста статті 52 названого Закону).
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 12.01.2023 для розгляду касаційної скарги у справі №914/150/22 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 31.01.2023 у справі №914/150/22, зокрема відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Во Інженірінг" на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду попередніх інстанцій
8.1. З огляду на наведене у розділі 4 цієї Постанови, Верховний Суд відзначає таке.
8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача АМК кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.
8.3. Предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 та постанова Західного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 у справі № 914/150/22, якими відмовлено ТОВ "Во Інженірінг" у задоволення позову про визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
8.4. Верховний Суд відзначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.5. Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
8.6. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.7. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.8. Так, скаржник, посилаючись, зокрема на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає, що судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень не враховано висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме постанови Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 27.03.2018 у справі №922/5614/15, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №914/1195/17.
8.9. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.9.1. Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.9.2. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.9.3. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.9.4. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.10. З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що предметом розгляду в справах №917/1424/17, №917/1357/17, №922/5614/15, №922/5617/15, №914/1195/17 (на які посилається скаржник) та в даній справі в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМК.
8.11. Зі змісту вищевказаних судових рішень вбачається, що дії позивачів у справі АМК визнавались як порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що має місце і в цій справі.
8.12. Так, у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 (на які вказує скаржник) оскаржувалось одне і теж рішення АМК щодо узгоджених та антиконкурентних дій позивачів. Верховний Суд залишив без змін судові рішення попередніх судових інстанцій, якими задоволено позов та визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивачів. При цьому у постановах відзначено таке:
"Відповідачем у Рішенні зазначено, що наслідком антиконкурентних узгоджених дій Позивача та Третьої особи є фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки; доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів Позивачем та Третьою особою (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких однакових значень, цін та застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій зазначених осіб та всіх документів в їх складі однією датою - 15.02.2016, подання замовнику пропозицій обома сторонами в один день, 17.02.2016.
Суди попередніх інстанцій, задовольняючи частково позов, виходили з того, що: - зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції; - при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено у Рішенні доказів, що доводять неможливість співпадіння; - співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України; - у Рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій; - результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що, власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу мала бути досліджена відповідачем; - під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок; - учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників; - подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб; - наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у Позивача та Третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; - перебування Позивача та Третьої особи у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між Позивачем та Третьою особою не досліджувалися; - у Рішенні відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з виникненням між Позивачем та Третьою особою цивільно - правових відносин; - за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Позивач та Третя особа мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.
… Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає, що територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, названим відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій Позивачем та Третьою особою з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів".
8.13. У постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №922/5614/15 та від 13.02.2018 у справі №922/5617/15 (на які вказує скаржник) також оскаржувалось одне і теж рішення АМК щодо узгоджених та антиконкурентних дій позивачів.
8.13.1. Рішенням господарського суду, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції, у справі №922/5614/15 позов задоволено, визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивачів та третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, вказав таке:
"Задовольняючи частково позовні вимоги позивача та третьої особи що заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору та визнаючи недійсним Рішення АМК в тих частинах, які стосуються названих юридичних осіб, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів Відділення послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час Відділенням не було наведено будь-яких доказів, які могли б свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення. Також суди зазначили про те, що в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку. За наведених обставин, як зазначено в судових актах попередніх інстанцій, Відділенням не доведено вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також те, що їх діями були спотворені результати торгів.
Проте судами попередніх інстанцій не враховано того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.
Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача та третьої особи за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.
Посилання судів попередніх інстанцій на те, що:
- Відділенням у Рішенні АМК не було наведено будь-яких доказів, які могли б свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення;
- в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку, -
певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).
Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210".