ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа № 761/17704/20
провадження НОМЕР_1
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за НОМЕР_2 від 16 квітня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, який згідно з матеріалами провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 Кримінального кодексу України(далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно нього закрито. Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 18 грудня 2015 року у період з 16:02 по 16:10 під час допиту його як свідка у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за НОМЕР_3 від 5 лютого 2014 року, у приміщенні Печерського районного суду м. Києва за адресою: вул. Хрещатик, 42-А, м. Київ, з метою сприяння в ухиленні підозрюваним ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та необрання слідчим суддею останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, достовірно знаючи про надходження 3 листопада 2015 року поштовим зв`язком кореспонденції ОСОБА_8 на адресу їх сумісного проживання: АДРЕСА_1, створюючи штучні докази захисту, умисно надав слідчому судді завідомо неправдиві показання про те, що протягом 2015 року на вищевказану адресу будь-яких листів, поштових повідомлень про надходження поштового відправлення, зокрема, повісток про виклики слідчим Генеральної прокуратури, на ім`я ОСОБА_8 не надходило.
Київський апеляційний суд ухвалою від 15 листопада 2022 року залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнив. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінив. Другий абзац резолютивної частини цього вироку виклав у такій редакції: "Звільнити ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, від призначеного покарання за ч. 2 ст. 384 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності". Третій абзац резолютивної частини цього вироку виключив. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вказує, що суд першої інстанції не зазначив у оскарженому вироку у чому полягало штучне створення доказів сторони захисту, чим допустив неправильне застосування приписів ст. 384 КК України, що також зашилося поза увагою апеляційного суду.
Вважає, що всупереч вимогам ч. 6 ст. 246 КК України співробітників Департаменту оперативно-технічного забезпечення Служби безпеки України (далі - ДОТЗ СБУ) було залучено до проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж без відповідного рішення слідчого або прокурора. Крім того, у матеріалах провадження відсутнє судове рішення, яким надано дозвіл на використання ухвали слідчого судді. Тому протокол за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) від 31 грудня 2015 року № 6615, а також додаток до нього - оптичний диск, є недопустимими доказами.
Висновок експерта від 3 червня 2020 року № 3466/3467 також є недопустимим доказом, оскільки, на думку захисника, зразки голосу, які містяться на картах пам`яті та вищевказаному оптичному диску, є біологічними зразками, проте були відібранні з порушенням вимог статей 241, 245 КПК України. При цьому суд першої інстанції на вказані порушення уваги не звернув. Вважає, щооскаржені судові рішення не відповідають приписам статей 370, 419 КПК України.
На зазначену касаційну скаргу прокурор подав заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України (завідомо неправдиве показання свідка в суді, поєднане зі штучним створення доказів захисту).
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді свідком ОСОБА_9, даними протоколів огляду, тимчасового доступу до речей та документів, НСРД, висновками судових експертиз, а також іншими письмовими доказами.
Зокрема, як слушно зазначив суд, у матеріалах судового провадження № 755/42178/15-к, які є речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, міститься присяга свідка ОСОБА_6 від 18 грудня 2015 року, відповідно до якої останній зобов`язується під час судового засідання та розгляду відповідного клопотання говорити правду і лише правду. Крім того, свідка попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, передбачену статтями 384, 385 КК України.
Також у матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 18 грудня 2015 року, відповідно до якого проводився допит цього свідка.
Крім того, суд першої інстанції встановив, що на записі судового засідання, що міститься у матеріалах судового провадження № 755/42178/15-к, зафіксовано приведення до присяги ОСОБА_6, попередження його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а також допит свідка ОСОБА_6, під час якого на запитання прокурора чи приходили повідомлення на ім`я ОСОБА_8 за місцем проживання ОСОБА_6 останній відповів, що не приходили.
Згідно з даними висновку експерта від 21 серпня 2017 року № 6/423, підписи від імені ОСОБА_6 та рукописні тексти в присязі та розписці від 18 грудня 2015 року виконані ОСОБА_6 .
Відповідно до висновку комісійної криміналістичної експертизи відеозапису від 3 червня 2020 року № 3466/3467, у звукозаписі розмови на наданому для дослідження оптичному диску DVD-R Videx № 51/4119 у файлі "03_11_2015__ 18_58_20__Служба НСРД_Н1018Р_(СБД) 101130906_00.wav" зафіксоване усне мовлення не менше двох осіб, серед іншого, ОСОБА_6 . Його висловлювання у текстовому змісті цієї розмови, який в основному відповідає викладеному в протоколі за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 грудня 2015 року № 6615, позначені як "Х.". У цьому файлі ознак монтажу не виявлено.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив, що, перебуваючи на посаді оперуповноваженого, проводив НСРД, зокрема, зняття інформації з телекомунікаційних мереж. Цей свідок також підтвердив, що 3 листопада 2015 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 відбулася розмова щодо надходження на адресу їх спільного місця проживання повідомлення з Генеральної прокуратури.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 достовірно знав про надходження поштовим зв`язком кореспонденції ОСОБА_8 на адресу їх спільного проживання по АДРЕСА_1, окремо зазначивши, що вказане підтверджується протоколом за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 грудня 2015 року № 6615 (стенограма розмови від 3 листопада 2015 року).
Так, відповідно до п. 3.8 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.
Спростовуючи доводи сторони захисту про недопустимість вищевказаного протоколу за результатами проведення НСРД і додатку до нього, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції зазначив, що оперуповноважений ОСОБА_9 виконував доручення слідчого Генеральної прокуратури України щодо проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема, мобільних телефонів, якими користувався ОСОБА_8 . До її проведення він також залучив співробітників ДОТЗ СБУ, хоча безпосереднім виконавцем був сам ОСОБА_9 .
За результатами апеляційного розгляду цей суд будь-яких порушень при складанні протоколів НСРД оперуповноваженим ОСОБА_9 не встановив і дійшов обґрунтованого висновку, що його дії відповідають вимогам КПК України та Інструкції. Таким чином, доводи захисника в цій частині також не можна вважати слушними.