ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/12446/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" (далі - АТ "ДТЕК Дніпроенерго", позивач) -Кабанов І.В. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Данилов К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 (головуючий - суддя Бондаренко - Легких Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді: Попікова О.В., Корсак В.А.),
у справі №910/12446/21
за позовом АТ "ДТЕК Дніпроенерго"
до АМК
про визнання недійсним в частині рішення АМК.
ВСТУП
Причиною звернення до Верховного Суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі також - Закон) щодо визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. АТ "ДТЕК Дніпроенерго" звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсними пункт 1 та підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-р (далі також - Рішення).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення АМК, яким, зокрема дії АТ "ДТЕК Дніпроенерго" визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статтею 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, що призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, на підставі чого на позивача накладено штраф у розмірі 125 473 390, 00 грн, не відповідає вимогам Закону, а тому є підстави для визнання такого Рішення недійсним на підставі частини першої статті 59 Закону.
1.3. АТ "ДТЕК Дніпроенерго" подало до суду заяву про зміну предмета позову, в якій, користуючись передбаченим статтею 46 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) правом, змінило зазначену в пункті 2 прохальної частини позовної заяви вимогу та просило:
"Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК в частині АТ "ДТЕК Дніпроенерго", відповідно до якого АМК постановив: "Визнати, що Державне підприємство "Держвуглепостач" (ідентифікаційний код 40225511, м.Київ), Товариство з обмежено відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), Акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), Товариство з обмежено відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), Публічне акціонерне товариство "Центренерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та Приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій".
2. Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022, у справі №910/12446/21 позовні вимоги АТ "ДТЕК Дніпроенерго" до АМК про визнання недійсними пункт 1 та підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується АТ "ДТЕК Дніпроенерго", задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині АТ "ДТЕК Дніпроенерго". Визнано недійсним підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі №910/12446/21, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України вказує на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21, а саме:
- щодо неможливості кваліфікації дій особи за статтею 8 Закону, оскільки вона не утворює самостійний склад правопорушення, проте законодавство про захист економічної конкуренції визнає порушенням не будь-які узгоджені дії, а тільки ті, що мають антиконкурентний характер;
- щодо застосування норм права, які пов`язані з діями Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, оскільки це перебуває поза межами предмета доказування та є порушенням Закону України "Про ціни та ціноутворення", разом з цим Верховний Суд у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21 не врахував, що у даному випадку організовані наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки що у даному випадку є порушенням у розумінні статті 6 Закону;
- щодо необхідності узгодження висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21, з диспозитивністю положень Медотики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку.
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзиві на касаційну скаргу
5.1. АТ "ДТЕК Дніпроенерго" 27.02.2023 подало до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. Стислий виклад обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанції
6.1. АМК за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 прийняло рішення від 29.04.2021 №236-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого встановлено таке.
6.2. Розпорядженням Голови АМК - державного уповноваженого від 21.01.2020 №01/24-р АТ "ДТЕК Дніпроенерго" залучено як співвідповідача до участі у справі №128-26.13/84-19 (лист Комітету від 21.01.2020 №128-26.13/01-995) (пункт 66 оскаржуваного Рішення).
6.3. АТ "ДТЕК Дніпроенерго" здійснює свою діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності є виробництво електроенергії (КВЕД 35.11). Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 31.05.2019 №871, АТ "ДТЕК Дніпроенерго" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії. Товариство є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункти 25-28 оскаржуваного Рішення).
6.4. Згідно з пунктами 94, 95 оскаржуваного Рішення теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. Від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ "Черкаське хімволокно" від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі).
6.4.1. Вугілля низьколетких марок (А, П) придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн. тонн. Обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок:
- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;
- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.
6.5. Відповідно до пунктів 97, 98 Рішення АТ "ДТЕК Дніпроенерго" є одночасно споживачем вугілля як високолетких так і низьколетких марок.
6.6. Згідно з пунктами 109-111 Рішення Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
6.6.1. У пунктах 112-115 Рішення АМК зазначено, що згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти:
- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "ДТЕК"; Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;
- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ТОВ "ДТЕК"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками - 01.01.2017;
- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;
- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;
- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; Фірма; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;
- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;
- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "Укртеплотехенерго"; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками -02.01.2019;
- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП "Національна вугільна компанія"; ДП "Мирноградвугілля"; ДП "Первомайськвугілля"; ДП "Львіввугілля"; ДП "Шахта ім. М.С. Сургая"; ДП "Шахтоуправління "Південнодонбаське № 1"; ДП "Селидіввугілля"; ПАТ "Лисичанськвугілля"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.
6.6.2. Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).
6.6.3. На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля (пункти 114, 115 Рішення).
6.7. Компанії Групи "ДТЕК" в свої запереченнях (додаток 24 до Рішення) наголошували, що ТОВ "ДТЕК Трейдінг", ТОВ "ДТЕК Східенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго" та АТ "ДТЕК Західенерго" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
6.8. АТ "ДТЕК Дніпроенерго" є споживачем вугілля для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та є генеруючим підприємством до складу якого входять три теплові електростанції: Запорізька ТЕС, Придніпровська ТЕС, Криворізька ТЕС. Теплові електростанції мають блоки, які працюють на вугіллі низьколетких марок, та блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок (пункти 146, 147 Рішення).
6.9. Базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ПрАТ "Черкаське хімволокно" зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Отже, дії АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ПрАТ "Черкаське хімволокно" щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії є схожими (пункти 263, 271 Рішення).
6.10. Схожі дії відповідачів щодо закупівлі енергетичного вугілля за цінами на рівні, визначеному на нарадах Міненерговугілля, призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії (пункт 288 Рішення).
6.11. За умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними "здорової" конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ (пункт 297 Рішення).
6.12. Такі дії відповідачів у справі АМК №128-26.13/84-19 (як постачальників вугілля, так і споживачів) є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
6.13. Рішенням АМК визнано, зокрема що АТ "ДТЕК Дніпроенерго" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення).
6.13.1. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, постановлено накласти штраф на АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у розмірі 125 473 390 (сто двадцять п`ять мільйонів чотириста сімдесят три тисячі триста дев`яносто) гривень (підпункт 2.3. пункту 2 резолютивної частини Рішення).
6.14. Ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій виходили з такого:
- порушення (узгоджені дії) становлять вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва. В той же час, у даній справі розслідування було здійснено щодо АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії та ДП "Держвуглепостач" та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля;
- постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар;
- враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер порушення, Комітет неправильно кваліфікував, зокрема дії АТ "ДТЕК Дніпроенерго" за частиною третьою статті 6 Закону;
- відповідач в своєму Рішенні визначив товар, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив (пункти 85 та 89), що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами. АТ "ДТЕК Дніпроенерго" при цьому, є споживачем вугілля як високолетких, так і низьколетких марок, що придбавалось позивачем в різному відсотковому співвідношенні. Попри вказану обставину, відповідач не провів оцінку зазначеної структури придбання позивачем вугілля, об`єднав вказане вугілля в єдиний ринок та проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів;
- Комітет не визначив товар, що обертається на ринку на який негативно впливають дії позивача, а саме на ринок генерації електричної енергії на якому товаром виступає електрична енергія, а не вугілля;
- позивач здійснював придбання більш як 99 % вугілля у суб`єктів господарювання, що пов`язані відносинами контролю: у кількості від 99, 38 % у 2016 році до 100 % у 2018 році та за період з січня по серпень 2019. У зв`язку з цим, позивачем у 2018 році та з січня по серпень 2019 року взагалі не здійснювалось придбання вугілля у суб`єктів господарювання, що НЕ пов`язані відносинами контролю з позивачем, а у 2016 році та 2017 році обсяг придбання вугілля позивачем у суб`єктів господарювання, що НЕ пов`язані відносинами контроля з позивачем становив 0,62% та 0,06 % відповідно, що взагалі не могло жодним чином вплинути на досліджуваний ринок та конкуренцію на ньому;
- Комітетом при розгляді справи не визначено обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах. АМК зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 Рішення). Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частинна ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 Рішення). Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у Рішенні відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості;
- позивач листом від 17.07.2020 №21/07.20 (сторінка 13 додатку 24 до Рішення) інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується Кабінетом Міністрів України (розпорядження Кабінету Міністрів України від 15.02.2017 №103-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії") та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку;
- Державне підприємство "Укрпромзовнішекспертиза" у звіті ринок енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 (перше півріччя) роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін;
- стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак АМК повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися після 2014 року;
- АМК в аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків АМК у Рішенні не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі;
- АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля. В той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття позивачем вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля. На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між Товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності позивача на зазначених АМК ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля;
- АМК при визначенні впливу дій позивача на ринок генерації електричної енергії не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту;
- ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик, що було враховано в договорах купівлі-продажу вугілля з постачальниками. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював купівлю вугільної продукції протягом досліджуваного періоду;
- висновок Комітету щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);
- у додатках 20, 21 Рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України;
- у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення;
- в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників;
- рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади, і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього. Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та Товариством;
- публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Зазначена обставина також була підтверджена європейським експертом Ренато Нацціні, який проаналізував релевантну практику ЄС щодо застосування публічних цін;
- з урахуванням висновків АМК (у річних звітах за 2016 та 2018 роки) про відсутність ринку енергетичного вугілля в досліджуваний період не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії, враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного АМК періоду;
- позивач (АТ "ДТЕК Дніпроенерго") є споживачем вугілля та є генеруючим підприємством до складу якого входять теплові електростанції, тобто є учасником ринку генерації електричної енергії. В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля;
- оскаржуване рішення також стосувалось в тому числі постачальників вугілля, що не є учасникам ринку генерації електричної енергії та які діють на ринку енергетичного вугілля з метою реалізації товару для потреб ТЕС і ТЕЦ. Натомість, в рішенні Комітет жодним чином не обґрунтував те, яким чином дії позивача спричинили обмеження на ринку енергетичного вугілля. Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, та за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля, в яких позивач (споживач) придбавав товар, що усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля. Вказані висновки свідчать про наявність в діях позивача по справі щодо встановлення базових цін об`єктивних причин такої поведінки.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Розгляд клопотань
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2023 для розгляду касаційної скарги у справі №910/12446/21 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №910/12446/21, зокрема відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АМК на підставі пункта 2 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду попередніх інстанцій
8.1. З огляду на наведене у розділі 4 цієї Постанови, Верховний Суд відзначає таке.
8.2. Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.4. Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
8.5. Касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.