ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа № 161/1921/20
провадження № 51-3024км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019140000000267, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 307 КК, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна та з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
Крім того, вказаним вироком ОСОБА_7 на підставі ст. 54 КК позбавлений спеціального звання "майор поліції", а також вирішено долю речових доказів і витрат у провадженні.
Відповідно до вироку ОСОБА_7, будучи працівником правоохоронного органу - старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції № 4 Луцького РВП ЛВП ГУНП у Волинській області, у 20-х числах березня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні приватної бані, що в с. Великий Омеляник Луцького району Волинської області, під час спілкування з ОСОБА_8 запропонував останньому придбати у нього психотропний засіб - амфетамін за ціною 300 грн за 1 грам, повідомивши, що може його реалізовувати постійно.
Надалі ОСОБА_7, реалізуючи умисел на збут психотропної речовини, умисно, з корисливих мотивів, у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та до 03 травня 2019 року зберігав психотропну речовину - амфетамін. 03 травня 2019 року близько 17:50 неподалік зупинки громадського транспорту поблизу магазину "АТБ" по вул. Бенделіані в м. Луцьку, достовірно знаючи, що придбана ним речовина за не встановлених досудовим розслідуванням обставин та у не встановленої слідством особи є психотропною речовиною - амфетамін, обіг якої обмежено, збув її за 1500 грн ОСОБА_8 . Придбану речовину останній того ж дня видав працівникам правоохоронного органу. Згідно з висновком експерта від 07 червня 2019 року № 275 порошкоподібна речовина, видана ОСОБА_8 03 травня 2019 року, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,4762 г та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на збут психотропних речовин, 03 липня 2019 року о 15:21, перебуваючи в дерев`яній альтанці поряд із житловим будинком АДРЕСА_2, ОСОБА_7 повторно за 900 грн збув ОСОБА_8 порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, котру незаконно, з метою подальшого збуту придбав у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи і зберігав до 03 липня 2019 року. Придбану речовину ОСОБА_8 того ж дня видав працівникам правоохоронного органу. Відповідно до висновку експерта від 28 листопада 2019 року № 772 порошкоподібна речовина, видана 03 липня 2019 року ОСОБА_8, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,050 г та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на збут психотропних речовин, 04 липня 2019 року близько 12:50 год ОСОБА_7 повторно на території земельної ділянки поряд із житловим будинком АДРЕСА_2 за 1500 грн збув ОСОБА_8 порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, котру незаконно, з метою подальшого збуту придбав у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи і зберігав до 04 липня 2019 року. Згідно з висновком експерта від 28 листопада 2019 року № 771 порошкоподібна речовина, видана ОСОБА_8 04 липня 2019 року, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,122 грама та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Також ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи незаконно придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину "амфетамін" у великих розмірах, який до 04 липня 2019 року з метою подальшого збуту зберігав у складському приміщенні (коморі), що на сходовій клітці між 7-8-им поверхами будинку АДРЕСА_3, у якому він проживає у квартирі АДРЕСА_4 . 04 липня 2019 року працівниками правоохоронних органів під час обшуку вказаної комори було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину рожево-білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 05 вересня 2019 року № 3/953 у своєму складі містить психотропну речовину "амфетамін", що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 12,8768 г.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із постановленими щодо ОСОБА_7 судовими рішеннями, захисник ОСОБА_6 звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій просив скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК).
У поданих доповненнях до касаційної скарги захисник просив скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник стверджує про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК. Вказує, що відомості за епізодами 03 та 04 липня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) було внесено лише 06 грудня 2019 року, а тому докази, зібрані до внесення відомостей до ЄРДР, є недопустимими для доведення винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів.
Захисник вважає, що проведення оперативної закупки 04 липня 2019 року (протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року) на підставі постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 18 червня 2019 року № 15/14/1-1693т є істотним порушенням вимог КПК, оскільки на підставі вказаної постанови прокурора вже була проведена негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 03 липня 2019 року. Сторона захисту виходить із того, що контроль за вчиненням 03 та 04 липня 2019 року двох окремих злочинів, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК, не може бути здійснений на підставі однієї і тієї ж постанови прокурора, з огляду на що докази незаконного поводження з амфетаміном 04 липня 2019 року є недопустимими.
Також вважає недопустимим доказом протокол від 13 серпня 2019 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телекомунікаційними розмовами стосовно ОСОБА_7 , оскільки дозвіл на проведення слідчої дії було надано ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року, якою встановлено строк для виконання НСРД до 60 діб, тобтодо 10 червня 2019 року. В той же час зі змісту протоколу НСРД вбачається, що її проведено в період з 18 червня по 12 серпня 2019 року.
Сторона захисту наполягає, що висновки експерта від 07 червня 2019 року № 275, від 28 листопада 2019 року № 772, від 28 листопада 2019 № 771 є недопустимими доказами, оскільки експерту для дослідження надано неналежні предмети, відмінні від тих, що отримані за результатами негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року. Вважає, що психотропну речовину "підкинули" правоохоронці, а докази - сфабрикували.
Зокрема, вказує, що зматеріалів аудіо-, відеоконтролю особи стороною захисту встановлено, що вилучену у ОСОБА_8 речовину запаковано, зазначено дату 03 травня 2019 року, підписи на бирці пакування ставлять два працівники СБУ та ОСОБА_8, що скріплюється печаткою "№ 12 для пакетів СБУ". Натомість в описовій частині висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275 зазначено, що на дослідження надано пакет, у якому міститься речовина, на бирці якого зазначено дату 03 травня 2019 року, міститься відтиск печатки "№ 12 для пакетів СБУ", шість підписів, в той час як під час негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) на бирці ставили свої підписи три особи. Отже, сторона захисту вважає, що на експертизу надано не той предмет, який був вилучений у ОСОБА_8 03 травня 2019 року.
Крім того, захисник стверджує про допущення органом досудового розслідування ряду інших, на його думку, істотних порушень, на які суди, в контексті вирішення питання про допустимість доказів сторони обвинувачення, належної уваги не звернули, зокрема вказує:
- на відсутність у матеріалах провадження відомостей про джерело походження грошових коштів, використаних для проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року;
- на відсутність у матеріалах провадження відомостей про осіб, які надавали ОСОБА_8 та знімали з нього спеціальну техніку, як і відомостей про саму техніку, яку використовували для проведення НСРД;
- що відсутні протоколи про вилучення у ОСОБА_8 психотропної речовини 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року, а саме вилучення речовини мало здійснюватися в присутності понятих;
- що матеріали провадження не містять доказів того, що ОСОБА_8 та поняті отримали допуск до державної таємниці щодо участі в НСРД;
- на порушення положень ст. 106 КПК щодо складання протоколів про проведення НСРД 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року під час проведення або безпосередньо після закінчення слідчої дії;
- що всупереч приписам ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину з додатками з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передано прокурору пізніше ніж через 24 години.
Не погоджується з покладенням в основу вироку висновку експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607, який вважає недопустимим доказом. Крім того, покладення цього доказу в основу вироку вважає виходом суду за межі висунутого обвинувачення, оскільки про нього не йдеться в обвинувальному акті. Наводить доводи щодо недостовірності вказаного доказу.
Вважає, що версія сторони захисту, яка наполягала на тому, що засуджений продавав речовину для куріння "спайс", а не "амфетамін", отже, не причетний до вчинення інкримінованих йому злочинів, не спростована. Вважає, що психотропну речовину "підкинули" правоохоронці, а докази - сфабрикували. Зокрема, вказує, що двері складського приміщення (комори), де проводився обшук, були ушкоджені, трималися на одній завісі, а на вилученій скляній банці було виявлено ДНК не лише ОСОБА_7, а й сторонніх осіб.
Вказує, що доводи сторони захисту про недопустимість доказів сторони обвинувачення, провокацію злочину не знайшли належної оцінки за результатами судового розгляду й апеляційного перегляду. Звертає увагу, що експертом у змісті висловлювань ОСОБА_8 виявлено виражені маркери провокативного впливу, що застосовувалися на адресу ОСОБА_7 у вигляді натяків, пропозицій та прохань;що контроль за вчиненням злочину щодо засудженого здійснювався тричі, на підставі чого стверджує, що мало місце провокування ОСОБА_7 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив, якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався приписів статей 23, 404, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі та доповненнях до неї, просив скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор у судовому засіданні просив касаційну скаргу захисника з доповненнями до неї залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За приписами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції поклав показання свідків ОСОБА_8 (до якого застосовано заходи безпеки), ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, а також письмові докази у провадженні:
протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 травня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року; протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 04 травня 2019 року; висновок експерта від 07 червня 2019 року № 275;
протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05 липня 2019 року; протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 05 липня 2019 року; висновок експерта від 28 листопада 2019 року № 772;
протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 04 липня 2019 року; протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 09 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року; висновок експерта від 28 листопада 2019 року № 771;
протоколи обшуку земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, автомобіля марки "Ауді А4", 2002 року випуску д.н.з. НОМЕР_1, та складського приміщення між 7-8-им поверхами в будинку за адресою: АДРЕСА_3, від 04 липня 2019 року; протокол огляду від 22 серпня 2019 року з фототаблицями;
протокол затримання ОСОБА_7 від 04 липня 2019 року; висновки експертів від 10 вересня 2019 року № 441, від 13 серпня 2019 року № 438, від 22 жовтня 2019 року № 3/1157, від 05 вересня 2019 року № 3/953, від 22 серпня 2019 року № 439, № 434, № 436, від 12 серпня 2019 року № 437, від 16 жовтня 2019 року № 10/607, від 21 серпня 2019 року № 4/663; протоколи про відібрання біологічних зразків від 24 липня 2019 року; протоколи дослідження результатів НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 червня та від 13 серпня 2019 року.
Місцевий суд дійшов висновку, що досліджені докази узгоджуються між собою та доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК, тобто у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 03 травня 2019 року психотропних речовин, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті 03 і 04 липня 2019 року психотропних речовин, вчинених повторно, а також у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту до 04 липня 2019 року психотропних речовин у великих розмірах.
Суд апеляційної інстанції, залишивши без задоволення скарги сторони захисту, доводи, наведені в них, перевірив і визнав їх безпідставними, з огляду на що оскаржений вирок залишив без змін.
У контексті доводів сторони захисту про істотне порушення приписів кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо притягнення до кримінальної відповідальності засудженого за ч. 1 ст. 307 КК колегія суддів виходить із наступного.
Судом встановлено, що прокурором у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені з дотриманням вимог ст. 214 КПК до ЄРДР за № 62019140000000267, винесено постанову про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо ОСОБА_7 від 22 квітня 2019 року № 15/14/1-1169т, де, серед іншого, прийнято рішення залучити до проведення НСРД на добровільній конфіденційній основі ОСОБА_8, провести слідчу дію з використанням грошових коштів, залучених у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами.
Як встановлено місцевим судом, факт добровільної згоди на залучення ОСОБА_8 до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 62019140000000267 підтверджується письмовими згодами останнього від 10 квітня, 03 травня, 03 і 04 липня 2019 року, а також постановою слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУДБР у м. Львові від 10 квітня 2019 року.
Судом встановлено, що за протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 травня 2019 року залученого для проведення НСРД ОСОБА_8 було оглянуто та виявлено в нього три мобільні телефони, цигарки, запальничку і в`язку ключів (інших речей, в тому числі заборонених або обмежених в обігу, не виявлено), після чого для проведення оперативної закупівлі вручено ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1500 грн (вказано їх серії та номери, проведено їх копіювання).
Колегія суддів касаційного суду звертає увагу, що участь понятих не є обов`язковою щодо проведення огляду покупця, ідентифікації та вручення для проведення НСРД грошових коштів особі, залученій до конфіденційного співробітництва, оскільки приписи статей 223, 246, 252, 271 КПК не встановлюють таких гарантій перевірки достовірності результатів, отриманих за результатами НСРД у формі оперативної закупки.
За змістом відомостей, відображених у протоколі проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року (проведеної на підставі постанови прокурора від 22 квітня 2019 року № 15/14/1-1169т), судом встановлений факт збуту ОСОБА_7 . 03 травня 2019 року ОСОБА_8 психотропної речовини за грошові кошти в сумі 1500 грн.
Відповідно до постанови прокурора від 13 травня 2019 року № 15/4/1-1347т органом досудового розслідування припинено проведення вказаної вище НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Суд встановив, що протоколом про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 04 травня 2019 року (проведеної на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області від 10 квітня 2019 року № 01351т, строк дії якої - 60 діб), також стверджується факт незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_7 (аудіо- та відеозаписи досліджено безпосередньо в судовому засіданні).
Захисник не заперечує висновків суду про те, що процесуальні рішення, на підставі яких вказані НСРД було проведено, відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, наявні у матеріалах провадження та досліджені безпосередньо в судовому засіданні.
З висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275 судом встановлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини рожевого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,1911 г, 0,0726 г, 0,00698 г, 0,0703 г, 0,0724 г, а його загальна маса становить 0,4762 г.
Предметом перевірки суду були посилання сторони захисту на можливу підміну речового доказу для надання її для проведення експертизи, обґрунтовані тим, що в описовій частині дослідження вказано про шість підписів на бирці, якою було опечатано речовий доказ, тоді як з протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року та з безпосередньо дослідженого в судовому засіданні носія інформації з фіксацією вказаної дії вбачається, що її підписали три особи.
Суд за результатами огляду ілюстративної таблиці, що є невід`ємним додатком до висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275, та протоколу НСРД від 04 травня 2019 року дійшов переконання, що підписи на бирці виконані трьома особами: підпис, що міститься між печатками (№ 1), підпис із зазначенням особи його виконавця - ОСОБА_16 (№ 2), підпис із зазначенням його виконавця - ОСОБА_7 (№ 3); крім того, на бирці наявний підпис того ж ОСОБА_7, оскільки він є аналогічним попередньому і, на думку суду, цим підписом засвідчено дату і час пакування, адже він повторно виконаний саме під ними. Вказане також відображено у супровідному листі (з додатками) від 19 червня 2019 року № 15/4/1-30961-19.
Спираючись на вказане вище, а також на те, що з протоколу НСРД та дослідженого безпосередньо в судовому засіданні носія інформації вбачається, що після опечатування придбаної у ОСОБА_7 закупником ОСОБА_8 речовини бирку скріплено відтисками печатки "№ 12 Для пакетів УСБУ у Волинській області", підписами співробітників УСБУ та гр. ОСОБА_8, суд визнав доводи про підміну речового доказу безпідставними.
За результатами апеляційного перегляду викладені вище висновки місцевого суду визнано правильними, і за підсумками перевірки аналогічних доводів касаційної скарги, з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження, у колегії суддів касаційного суду відсутні вагомі підстави для того, щоб вважати доводи захисника обґрунтованими.
Посилання захисника на описову частину висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275, за текстом якого експерт відобразив зміст інформації, викладеної на відповідному аркуші паперу (бирці): "рукописні відмітки, виконані стійким барвником синього кольору: "/підпис/, /підпис/, /підпис/, /підпис/, /підпис/, /підпис/ 03.05.2019, 1755", відокремлено від змісту інших відомостей, викладених в описовій частині висновку експерта та ілюстрованій таблиці, колегія суддів вважає безпідставним. Судами правильно взято до уваги, що цілісність упаковки, що надіслана експерту, не порушена. Висновки судів про зміст відображеної на бирці інформації, кількість підписів та ідентифікацію осіб, які їх виконали, спираються на дані із досліджених у судовому розгляді процесуальних джерел доказів, такі висновки є вмотивованими, переконливими і не викликають обґрунтованих сумнівів.
Суд також встановив, що під час проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину всі процесуальні дії, в тому числі процедура вилучення придбаної закупником речовини, її опечатування, безперервно фіксувалися на носіях інформації (які були безпосередньо досліджені у ході судового розгляду, автентичність яких ніким із учасників не оспорювалася), а огляд покупця та вручення грошових коштів, перед їх проведенням, повністю відображені у відповідних протоколах. Складені протоколи відповідають вимогам статей 104, 252 КПК. Отже, суд дійшов обґрунтованого висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують дотримання порядку, встановленого КПК, щодо отримання доказів, покладених в обґрунтування винуватості засудженого за ч. 1 ст. 307 КПК, і відповідно про їх допустимість за критеріями, визначеними положеннями ст. 86 КПК, з чого небезпідставно виходив і апеляційний суд за результатами оцінки відповідних доводів сторони захисту.
З такими висновками судів попередніх інстанцій касаційний суд погоджується.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який відхилив доводи захисника про те, що процесуальний закон вимагає від органу досудового розслідування складання додаткового протоколу про вилучення психотропної речовини у ОСОБА_8, отриманої від ОСОБА_7 під час НСРД, відмінного від протоколу
НСРД - контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки.
За приписами ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
У цьому провадженні контроль за вчиненням злочину відкритим фіксуванням не закінчувався.
Як йшлося вище, до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на добровільній основі був залучений гр. ОСОБА_8 (конфідент).
Участь конфідента у вказаній НСРД в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПКохоплюється її змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента утворюють нерозривну єдність із діями уповноважених на проведення досудового розслідування осіб, бінарне (невідривне) поєднання яких утворює собою виконавчий зміст специфічної форми НСРД - контроль за вчиненням злочину - оперативної закупки.
За приписами ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій (далі - СРД) та НСРД, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Розділовий знак "кома", як і розділовий сполучник "та", означають у тексті закону виокремлення законодавцем альтернативних шляхів (способів) збирання доказів органом досудового розслідування: 1) проведення СРД і НСРД, 2) витребування або 3) отримання від відповідних адресатів.
У доводах касаційної скарги захисник стверджував про необхідність оформлення результатів НСРД додатково до протоколу про результати проведеної слідчої дії ще і протоколом добровільної видачі конфідентом отриманих внаслідок оперативної закупки речей (речовин), однак така думка захисника не заснована на законі.
Кримінальний процесуальний закон не вимагає від органу досудового розслідування процесуального оформлення певним видом процесуального документа одержаних шляхом їх витребування або отримання речей і документів.
Натомість КПК ставить вимогу про дотримання встановленого порядку проведення слідчих дій, складання відповідного протоколу за результатами здійснення НСРД та СРД, відображення у тексті протоколу встановлених вимогами закону відомостей.
У кримінальному процесуальному аспекті протокол НСРД, який відображає всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаної під час оперативної закупки речовини, є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження, оскільки відображає як хід здійснення НСРД, так і отримані результати.
Більш того, дії конфідента як невід`ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності
у формі проведення НСРД.
З огляду на викладене позиція сторони захисту про необхідність окремого процесуального оформлення добровільної видачі правоохоронним органом фактично самому собі предметів, здобутихвнаслідок проведення слідчої дії, є алогічною.
У контексті застосування приписів статей 104, 105, 252, 271 КПК в цьому кримінальному провадженні участь конфідента у проведенні НСРД, як і результати її проведення у формі оперативної закупки, відображені у протоколі відповідної слідчої дії від 04 травня 2019 року, де, зокрема, йдеться про те, що під час контролю за вчиненням злочину конфідент придбав у ОСОБА_7 речовину, про яку йшлося під час спілкування між ними як про "амфетамін", а також вказано про те, що конфідент о 17:52 здійснив видачу співробітникам УСБУ у Волинській області, із зазначенням їх ПІБ та спеціальних звань, згортку з можливою психотропною речовиною "амфетамін", яку ОСОБА_8 придбав у ході оперативної закупки. Як процесуальне джерело доказів протокол за результатами НСРД - оперативна закупка від 04 травня 2019 року відображує обставини, що підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК. Фіксація ходу і результатів НСРД відповідає як загальним правилам фіксації процесуальної дії, так і вимогам статей 252, 271 КПК.
За приписами кримінального процесуального закону протокол НСРД про результати контролю за вчиненням злочин у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження.
Складання, крім протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, де відображено відомості про видачу конфідентом отриманих у ході її проведення речовин, ще й протоколу добровільної видачі конфідентом отриманих за результатами цієї НСРД предметів (речей) кримінальний процесуальний закон не вимагає.
Отже, протокол НСРД від 04 травня 2019 році є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про походження предмету злочину, кваліфікованого за ч. 1 ст. 307 КК в цьому провадженні.
Крім іншого, захисник стверджує, що психотропна речовина, яку було отримано в результаті контролю, не була пред`явлена понятим, у зв`язку з чим протоколи НСРД про результати контролю за вчиненням злочину не можна вважати допустимими.
Аналогічні доводи були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, який, посилавшись на зміст статей 223 та 246 КПК, не встановив порушень кримінального процесуального закону і обґрунтовано виходив із того, що слідчі дії є негласними, що зобов`язує слідчого вживати заходів, щоб відомості про факт та методи проведення не були розголошені, а КПК не передбачає обов`язку слідчого залучати понятих до їх проведення.
У частині 7 ст. 223 КПК зазначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної СРД. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Враховуючи, що положень про обов`язкову участь понятих у проведенні НСРД не містять ні ст. 223 КПК, ні статті 246, 252, 271 КПК, твердження захисника про недопустимість протоколу про результати НСРД - контроль за вчиненням злочину є безпідставними.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить вимог про залучення уповноваженою особою органу досудового слідства до проведення НСРД лише тих осіб, які мають доступ до державної таємниці.
З матеріалів провадження вбачається, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 травня 2019 року відповідає положенням кримінального процесуального закону та складений відповідно до вимог статей 104-106, 252, 271 КПК.
На підставі викладеного колегія суддів відхиляє відповідні доводи касаційної скарги як такі, що не засновані на положеннях кримінального процесуального закону.
Також колегія суддів відхиляє посилання захисника на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що в матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.
Наведені доводи захисника колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає проведення оперативної закупки оперативному підрозділу з використанням грошових коштів, спеціально ідентифікованих та залучених у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.
У цьому аспекті колегія суддів слідує правозастосовній позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 23 вересня 2022 року (справа № 552/3066/17), 29 листопада 2021 року (справа № 654/3229/18) та від 16 лютого 2022 року (справа № 613/1306/13-к), і вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій у цій частині.
Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 щодо придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини і її збут 03 травня 2019 року, які мають ознаки самостійного закінченого злочину, судами правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК, його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена на підставі доказів, оцінених за правилами ст. 94 КПК, і поза розумним сумнівом.
Щодо дотримання органом досудового розслідування приписів ст. 214 КПК та правильності оцінки судами відповідних доводів сторони захисту колегія суддів виходить із такого.
Перевіряючи дотримання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК, апеляційний суд не вбачав істотного порушення кримінального процесуального закону і виходив із того, що 29 березня 2019 року за ч. 2 ст. 307 КК (працівник правоохоронного органу здійснює збут психотропних речовин) було внесено відомості до ЄРДР за № 62019140000000267, а надалі