ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/11608/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Бакуліна С.В., Баранець О.М.
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.
розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма"
на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя - Бойко Р.В.)
від 18.01.2022
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.)
від 29.06.2022
у справі № 910/11608/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма"
до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банкс Альянс"
про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції,
за участю представників учасників справи:
позивача - Качмар В.О.;
відповідача - Герасименко І.В.;
третьої особи - не з`явився;
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", в якому просило визнати незаконним та скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6.
1.2. Позивач вважає оспорюване рішення незаконним, оскільки інформація про наявність чи відсутність податкової заборгованості наявна у відкритих єдиних державних реєстрах і відповідач мав можливість отримати цю інформацію; відсутній законодавчо встановлений обов`язок з надання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом у п`ятиденний строк та відсутня у відповідача можливість встановлювати такий строк для переможця торгів; відповідна довідка була надана позивачем 17.06.2020, з дотриманням розумного строку, оскільки вказана довідка видана контролюючим органом протягом п`яти робочих днів; позивач не мав податкового боргу станом на 15.06.2020, оскільки ним оскаржені відповідні податкові повідомлення-рішення, про що відповідач був повідомлений належним чином і мав можливість перевірити цю інформацію.
2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
2.2. Постановою Верховного Суду від 23.09.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі № 910/11608/20 скасовано. При цьому Верховний Суд зазначив, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки тому, що ні норми п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону, ні пп. 2 п. 3 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" не містять наслідків, у вигляді відхилення тендерної пропозиції, у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією. Крім того, Верховний Суд вказав, що господарські суди не врахували, що цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" була найбільш економічно вигідною із запропонованих, позивач відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, та його визначено переможцем процедури закупівлі та не надав оцінки діям Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", який маючи на дату засідання тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма", цінова пропозиція якого була найбільш економічно вигідною.
2.3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції відмовлено повністю.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плаза" була найбільш економічно вигідною із запропонованих, позивач відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, його визначено переможцем процедури закупівлі та він надав на дату засідання тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, то відхиляючи тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плаза", цінова пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, відповідач віддав перевагу формалізму над принципом економічної вигідності.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що твердження позивача про те, що такими діями відповідач переслідував мету збагатитися на суму гарантійного забезпечення, не спростована відповідачем, а відтак має місце зловживання своїми правами (недобросовісна поведінка), у зв`язку з чим саме відповідач має нести тягар негативних наслідків власної поведінки.
Разом з тим місцевий господарський суд ухвалив рішення про відмову в позові, з огляду на те, що в даному випадку, саме по собі визнання спірного рішення тендерного комітету незаконним, не тільки не відновить порушене право позивача на кошти, а й створить правові наслідки, яких ніхто з учасників спору не вимагає. У зв`язку з чим може бути поставлений під сумнів договір, укладений за наслідком процедури закупівлі з іншим учасником, що не було б правильним та необхідним для захисту прав позивача у межах даного спору. Відтак, ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є стягнення коштів з Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" в порядку статті 1212 Цивільного кодексу України. Тобто, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту, що стало підставою для відмови у задоволенні позову.
2.4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 змінено, викладено його мотивувальну частину у редакції постанови суду апеляційної інстанції, залишено в силі його резолютивну частину.
Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, виходив з того, що положення закону та тендерної документації свідчать про наявність права у замовника встановлювати порядок подання переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю та необхідність подання переможцем довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів перед бюджетом безпосередньо у п`ятиденний строк з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про наміру укласти договір. Разом з тим, як встановив суд апеляційної інстанції, з протоколу засідання тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" від 18.06.2020 слідує, що позивач таких документів не надав.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач, подаючи тендерну документацію, погодився з умовами участі в тендері в частині подання документів у 5 денний термін, проте їх не виконав, що стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції та розгляду наступної з переліку учасників пропозиції. У випадку прийняття зазначеної довідки з порушенням визначених тендерною документацією строків та укладення відповідного договору, відповідач по відношенню до інших учасників публічної закупівлі порушив би вказані у пунктах 1, 4 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи публічної закупівлі.
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що не знайшли документального підтвердження доводи суду першої інстанції про намір відповідача збагатитись за рахунок позивача, а тому такі висновки є лише припущеннями без належних для цього підстав.
Суд апеляційної інстанції також врахував, що судовими рішеннями (рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі № 520/6733/20, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020) додатково встановлено наявність податкового боргу у розмірі 510, 00 грн саме на дату подання відповідної довідки, що є самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача в силу вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підлягають виключенню з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції висновки про зловживання Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал" своїми правами.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове, яким його позовні вимоги задовольнити повністю.
3.2. Підставою касаційного оскарження Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" визначило пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постанові Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 910/11608/20, а саме: що ні норми п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону, ні пп. 2 п. 3 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" не містять наслідків, у вигляді відхилення тендерної пропозиції у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією.
При цьому скаржник посилається на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" у редакції від 02.04.2020 не встановлював строку для подання переможцем торгів довідки про відсутність заборгованості та не надавав замовнику права встановлювати такий строк.
Зі змісту частини 1 статті 30 Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції від 02.04.2020, вбачається, що нею не встановлено такої підстави для відхилення тендерної документації як ненадання переможцем у строк, що встановлений Законом або у строк, що встановлений тендерною документацією, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Крім того, скаржник вказує на те, що відповідач, стверджуючи в своєму рішенні про відхилення тендерної документації з підстави "невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації", порушує принцип non concedit venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки).
Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінку тій обставині, що відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача з тієї підстави, якої не існувало та не могло існувати. Також позивач не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині неналежного способу захисту. Наявність такого, що не скасоване, рішення відповідача, перешкоджає позивачу вжити дієвих заходів щодо повернення сум гарантійного забезпечення та поновлення своїх прав. При цьому позивач посилається на постанову Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 910/16334/19.
Як зазначає скаржник, врахувавши рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі № 520/6733/20, суд апеляційної інстанції не врахував, що при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили, а отже, у позивача була відсутня заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових) платежів в період з 09.06.2020 по 15.06.2020, а також станом на день подання позивачем відповідної довідки (17.06.2020).
Також підставою касаційного оскарження визначено пункт 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: пункт 1 частини 3 та пункт 5 частини 1 статті 310 Господарського процесуального кодексу України.
3.3. У відзиві на касаційну скаргу Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" просить відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Так, відповідач зазначає, що позивачем було прийнято вимоги тендерної документації та в нього не виникало будь-яких заперечень щодо її змісту. А тому, завантаження в електронну систему закупівель у п`ятиденний строк оригіналу або нотаріально завіреної копії відповідної довідки є обов`язком учасника, тендерна пропозиція якого визначена системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону. При цьому довідка про відсутність заборгованості є складовою тендерної пропозиції. Також, на думку відповідача, саме позивач проявив недобросовісність, оскільки на власний ризик подав тендерну документацію, володіючи в той момент інформацією про наявність у нього боргу за податковими зобов`язаннями. Відповідач зазначив, що поніс та додатково очікує понести в процесі розгляду даної справи з урахуванням її складності та витраченого часу орієнтовно 2 000, 00 грн.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
13 квітня 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro ПрАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі №UА-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)" (ідентифікатор закупівлі - UА-2020-04-13-001190-а) та встановлено кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 21.05.2020.
21 травня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" подало свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі за лотами 1, 5, 6.
09 червня 2020 року проведено аукціони за зазначеними лотами закупівлі, за результатами якого цінова пропозиція позивача виявилась найбільш економічно вигідною.
10 червня 2020 року відповідачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з позивачем.
Відповідно до ч. 2 п. 2.7 тендерної документації позивач зобов`язаний був надати документи, що підтверджуються відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів.
Судами встановлено, що позивач повинен був надати вказані документи у строк до 15.06.2020 (включно).
17 червня 2020 року позивачем отримана довідка про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів та у цей же день завантажена позивачем до електронної системи закупівель Prozorro.
Позивач вказує, що 17.06.2020 ним, разом із довідкою, було завантажено до електронної системи закупівель Prozorro пояснення про те, що в електронному кабінеті платника податків була відображена інформація щодо наявності податкового боргу, однак позивачем подано адміністративний позов про скасування податкових повідомлень-рішень і ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 відкрито провадження у справі №520/6733/2020, на підставі вказаної ухвали грошове зобов`язання вважалось неузгодженим, однак у зв`язку із карантином і технічними особливостями, зняття податкового боргу відбулось 16.06.2020, тому позивач не міг отримати довідку про відсутність заборгованості.
18 червня 2020 року відбулось засідання тендерного комітету ПрАТ "АК "Київводоканал", яким прийнято рішення, оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)", на підставі абз. 3 п. 2 та п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зазначене рішення мотивоване тим, що у термін, визначений Законом, переможцем процедури закупівлі не надано документа відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та пп. 2.7 п. 2 розд. "Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, а саме: оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки (документа), або електронної довідки (документа), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.
Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргами на вищевказане рішення ПрАТ "АК "Київводоканал".
Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, №13956-р/пк-пз від 20.07.2020 (лот №5), №14032-р/пк-пз від 21.07.2020 (лот №1) та від 21.07.2020 №14033-р/пк-пз (лот №6) відмовлено у задоволені скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель замовника у межах процедури закупівлі №UА-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)".
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №640/22292/20 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №14032-р/пк-пз від 21.07.2020.
Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету ПрАТ "Київводоканал", оформленого протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)", позивач звернувся до суду з відповідним позовом.