ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2023 року
м. Київ
справа №640/1306/20
адміністративне провадження № К/990/12784/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу №640/1306/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 7 про скасування рішення, наказу, поновлення на роботі
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Пилипенко О.Є., суддів: Беспалова О.О., Черпіцької Л.Т.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Кадрової комісії № 7 (далі - відповідач 2), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Комісія) від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2151у про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.3. поновити позивача на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді з 24.12.2019;
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
2. Позивач уважає рішення Комісії щодо неуспішного проходження ним атестації є немотивованим, необґрунтованим та незаконним, що є самостійною підставою для його скасування. Стверджує, що відповідає критеріям професійної етики прокурора, визначеним у Кодексі професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурів 27.04.2017.
2.1. Позивач також зауважує, що оскаржуваним наказом позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII), яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалася, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. У період з 07.05.1998 по 24.12.2019 позивач працював на різних посадах в органах прокуратури, а з 22.11.2019 призначений на посаду прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" вказаного Закону на ім`я Генерального прокурора подав заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 302 "Про створення сьомої кадрової комісії" утворено відповідну комісію.
6. Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок.
7. За наслідками проходження позивачем третього етапу атестації (співбесіди) Комісією на засіданні 12.12.2019 прийнято рішення № 7/2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, що зафіксовано протоколом засідання комісії.
8. За змістом цього рішення Комісією встановлено, що позивач двічі втрачав службове посвідчення у 2000 році та у грудні 2018 року, що на думку комісії, свідчить про системне недбайливе ставлення прокурора до виданого йому прокуратурою службового посвідчення.
8.1. З приводу втрати посвідчення у 2018 році прокурор дав пояснення Комісії, що знаходячись у громадському місці (у вагоні приміського електропоїзда), розпивав з невстановленою особою спритні напої. Під час вживання спиртних напоїв за незрозумілих обставин втратив свідомість. Отямився ОСОБА_1 вже на території приміського залізничного вокзалу міста Києва та виявив, що у нього відсутні особисті речі, зокрема, службове посвідчення та мисливська рушниця. У зв`язку з цим ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою до працівників Солом`янського управління поліції Головного управління НП у м. Києві.
9. Крім цього, комісією встановлено, що у серпні 2019 року позивач був затриманий працівниками поліції за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту.
9.1. З пояснень ОСОБА_1 слідує, що 11.08.2019 він разом зі своїм товаришем на автомобілі під керуванням останнього повертався з невдалого полювання. Проїжджаючи місцевість за містом Кагарлик Київської області його увагу привернули птахи, які знаходилися на високовольтних лініях електропередач на відстані приблизно 150-200 метрів від дороги, яких прокурор ідентифікував як диких голубів (горлиць). З огляду на невдале полювання прокурор вирішив зупинитися та спробувати вполювати згаданих птахів, так як полювання на цей вид голубів не заборонено. При цьому прокурор не оцінив, що високовольтні лінії електропередач знаходяться у населеному пункті, а його дії, відповідно, заборонені чинним законодавством України.
9.2. У зв`язку зі стріляниною в населеному пункті на місце події були викликані працівники поліції, які вилучили у прокурора вогнепальну зброю і боєприпаси до неї та доставили ОСОБА_1 до відповідного відділення Національної поліції. Поліцією під час затримання прокурора також було з`ясовано, що, здійснюючи постріли з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння. З огляду на вказану обставину уповноваженим працівником національної поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення, а прокурора було притягнуто до адміністративної відповідальності.
9.3. Постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019 (справа № 368/1014/19) ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
10. На підставі цього рішення Комісії Генеральним прокурором 21.12.2019 прийнято наказ № 2151у, згідно якого керуючись статтею 9 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 24.12.2019.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2021 адміністративний позов задоволено:
11.1. визнано протиправним та скасовано рішення Комісії від 12.12.2019 № 7/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
11.2. визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2151ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади;
11.3. поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено, з 24.12.2019;
11.4. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1694192, 52 грн.
11.5. рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
12. Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції в частині висновків Комісії про наявність обґрунтованого сумніву у відповідності прокурора вимогам професійної етики, дійшов висновку, що Комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.
12.1. Однак, на думку суду першої інстанції, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а Комісія лише обмежилася посиланням на "наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики".
12.2. Суд цієї інстанції зауважив, що враховуючи наявність постанови Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019, якою притягнуто позивача до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП, комісією не взято до уваги, що відповідно до вищевказаної постанови ОСОБА_1 звільнено від відповідальності у зв`язку з малозначністю події, відсутністю шкоди та вчиненням адміністративного правопорушення вперше.
12.3. Суд першої інстанції також погодився із доводами позивача, що Комісія безпідставно оцінила вищезазначену подію як таку, що свідчить про невідповідність його вимогам професійної етики і, як слідує з оскаржуваного рішення, подала її в світлі порушення позивачем Кодексу професійної етики.
12.4. Беручи до уваги наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Комісії протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
12.5. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції зазначив, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу звільнення прокурора, має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення, чого у цьому випадку не відбулося. Станом на день звільнення - 21.12.2019 Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України, в якій працював позивач, не ліквідована, не реорганізована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися, зворотного не надано відповідачем.
12.6. За наведених обставин, суд дійшов висновку, що вимога позивача в частині скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2151у є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
12.7. Вирішуючи питання ефективного захисту прав позивача суд першої інстанції уважав за необхідне поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді.
12.8. Обраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції із посиланням на положення пункту 10 Порядку № 100 та постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" зазначив, що ця сума за період з 24.12.2019 по 15.01.2020 становить 1 694 192, 52 грн (із виключенням виплаченої за час вимушеного прогулу допомоги по безробіттю).
13. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2021 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
13.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що оскаржуване рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованим, при цьому завданням Комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
13.2. Суд апеляційної інстанції підкреслив, що у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора указаним критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Визначення відповідності або невідповідності прокурора цим критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
13.3. Урахувавши обставини, що стали підставою для прийняття Комісією оскаржуваного рішення, а саме неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, зокрема, двічі за втрату службового посвідчення, та обставини повторної втрати посвідчення у грудні 2018 році, затримання працівниками поліції ОСОБА_1 за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, за що постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019 останнього було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП, суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку рішенню Комісії, дійшов висновку про його обґрунтованість.
13.4. Щодо правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного наказу від 21.12.2019 № 2151ц, суд апеляційної інстанції зазначив, що по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон № 113-IX визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою звільнення.
13.5. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування оскаржуваних рішення та наказу є необґрунтованими, у зв`язку з чим у їх задоволенні необхідно відмовити, а оскільки вимоги щодо поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому задоволенню також не підлягають.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
14. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 25.05.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник, з урахуванням уточненої касаційної скарги, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021 у справі № 640/1306/20 та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду від 06.07.2021.
15. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 2, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених постановах від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі № 640/419/20, від 05.11.2021 у справі № 640/537/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20 щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX, пункту 9 частини першої та статті 51 Закону №1697-VII, пунктів 1, 5 розділу 1 та підпункту 2 пункту 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) та абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 у подібних правовідносинах.
16.1. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що суд апеляційної інстанції проігнорував те, що рішення Комісії повинно містити мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається, проте такі докази відсутні про що зазначав Верховний Суд у наведених вище скаржником постановах.
16.2. Зокрема, як указує скаржник, Верховний Суд у постанові від 13.05.2021 № 120/3458/20-а акцентував на тому, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ напрацював позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору ("Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).
16.3. Разом з тим, як зауважує позивач, матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України знищені згідно з актом від 27.12.2019, а тому на думку ОСОБА_1, відсутність матеріалів атестації в повному обсязі, окрім протоколу засідання Комісії від 12.12.2019 та її рішення № 7/2 від 12.12.2019, фактично позбавляє суд можливості дослідити їх на предмет відповідності викладених у них (у протоколі та рішенні) фактів дійсним обставинам.
16.4. Скаржник зазначає, що суди обох інстанцій були зобов`язані дослідити, чи відповідає оскаржуване рішення Комісії означеним вимогам. Проте, на думку позивача, суд апеляційної інстанції застосував положення Закону №113-ІХ та пункту 12 Порядку № 233 в частині вимог до мотивованості рішень кадрових комісій без урахування висновків Верховного Суду, а саме не надав оцінки однобічності й упередженості змісту спірного рішення; а також відповідності його критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
16.5. На спростування висновків Комісії щодо систематичного недбайливого ставлення прокурора до службового посвідчення, скаржник зауважує, що між подіями 2000 року (втратою ним посвідчення) та 2018 року (викрадення у цього посвідчення) минуло майже 20 років, при цьому, якщо за втрату посвідчення в 2000 році його притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом прокурора міста Києва від 21.01.2000 № 34 (оголошено догану), то в 2018 році самим же відповідачем, згідно з висновком службового розслідування, затвердженим Генеральним прокурором 31.01.2019, жодних порушень з боку ОСОБА_1 не встановлено через відсутність будь-яких підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності з огляду на вчинення щодо позивача майнового злочину (Солом`янським УП ГУНП у м. Києві 31.12.2018 розпочато кримінальне провадження № 12018100090014778 за частиною першою статті 185 КК України).
16.6. Позивач наголошує на тому, що втрата службового посвідчення, у тому числі і його викрадення, не може бути підставою для прийняття кадровою комісією рішення щодо недотримання ним вимог професійної етики, оскільки єдиний аспект, в якому службове посвідчення згадується у Кодексі професійної етики, це неприпустимість його використання з метою впливу на посадових осіб поза службою.
16.7. Скаржник також указує, що поза увагою Комісії залишилася та обставина, що відповідно до постанови Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019, якою ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП, його також звільнено від відповідальності у зв`язку з малозначністю події, відсутністю шкоди та вчиненням адміністративного правопорушення вперше. Крім того, ОСОБА_1 акцентує увагу на тому, що відповідно до вимог статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
16.8. Таким чином, на переконання позивача, суд апеляційної інстанції всупереч висновкам, викладеним в пунктах 103, 104 постанови Верховного Суду від 13.05.2021 №120/3458/20-а, проігнорував, що Комісія однією з підстав свого висновку про невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності указала факт вчинення ним адміністративного правопорушення у серпні 2019 року, а саме полювання в межах населеного пункту, який у передбаченому законом порядку вже був предметом судового розгляду і що цю справу закрито.
16.9. Окрім того, на думку скаржника, саме рівень професійної компетентності прокурора є ключовою метою проведення атестації прокурорів, на що вказує наявність двох попередніх етапів атестації, визначених пунктом 6 розділу І Порядку № 221.
17. В обґрунтування пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на необхідність відступити від висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 6 розділу V Порядку № 221 у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та застосованого судом апеляційної інстанції.
17.1. Так, скаржник звертає увагу, що апеляційний суд застосував пункт 6 розділу V Порядку № 221 в редакції, яку застосував Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 №440/2682/20, однак не звернув увагу, що у цій справі ця норма мала бути застосована в іншій редакції. Зокрема, положення означеного пункту в редакції, яка діяла до 18.12.2019 мала наступний зміст: "Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством". Наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336 внесено зміни пункт 6 розділу V Порядку №221 і викладено його в редакції, яку взято до уваги Верховним Судом у постанові від 29.09.2021, а саме "рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру".
17.2. Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного наказу, позивач зазначає, що його звільнено на підставі Закону № 113-ІХ, що не регулює статус прокурора, а умови, встановленої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, за якої можливо б було реалізувати рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не настало.
18. Щодо підстав касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України позивач із посиланням на пункт 1 частини третьої статті 353 КАС України указує про порушення судом норм процесуального права, яке виразилося в упередженості суддів, а саме прийняття рішення без дотримання вимог визначених пунктом 7 частини другої статті 2 КАС України, зокрема без дослідження питання прийняття оскаржуваного рішення з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, та є порушенням статті 14 Конвенції про захист прав й основних свобод людини.
18.1. Так, позивач указує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилася та обставина, що Комісія, призначена для проведення атестації, складалася з 6 осіб, а співбесіду із ним проводили лише 4 члена комісії, що значно зменшило його шанси на успішне проходження атестації і порушило принцип рівності прокурорів під час проведення атестації.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.07.2022 відкрите касаційне провадження № К/990/12784/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 23.03.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Позиція інших учасників справи
21. Від Офісу Генерального прокурора 02.08.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, де відповідач 1 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції без змін.
21.1. Не погоджуючись із доводами касаційної скарги, Офіс Генерального прокурора зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні Кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначений, при цьому, на його думку, оскаржуване рішення містить доволі зрозумілу мотивацію на підставі чого Комісія дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики. А тому, уважає доводи касаційної скарги про недостатню вмотивованість рішення Комісії стосовно позивача безпідставними.
21.2. На спростування доводів касаційної скарги відповідач 1 указує, що завданням Комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
21.3 Офіс Генерального прокурора указує, що Комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні дисциплінарного проступку, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики.
21.4. Із посиланням на приписи пунктів 12, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, цей відповідач наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, за наслідками професійної етики та доброчесності прокурора з урахуванням досліджених матеріалів атестації та наданих ним пояснень.
21.5. Офіс Генерального прокурора звертає увагу на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у рішеннях від 08.10.2019 у справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 у справі № 9901/88/19, де зазначено, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як "доброчесність" і "суспільна довіра", оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.
21.6. На думку Офісу Генерального прокурора, достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності критеріям професійної етики, хоча етичний стандарт, якого повинні дотримуватись прокурори, як члени державної системи правосуддя, значно вищий за стандарт, якому повинні відповідати інші державні службовці.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, згідно з частиною другою статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
23. Касаційне провадження у цій справі відкрите за пунктами 1, 2 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
24. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
25. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги ОСОБА_1 в частині обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі № 640/419/20, від 05.11.2021 у справі № 640/537/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20 щодо застосування пунктів 1, 5 розділу І та підпункту 2 пункту 13 Порядку №221 та абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах, колегія суддів виходить із такого.
26. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
27. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
28. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
29. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
30. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).
31. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
32. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
33. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).
34. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
35. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).
36. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).
37. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
38. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
39. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
40. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
41. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної етики.