ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа №540/1419/20
адміністративні провадження №К/9901/2184/21, №К/9901/5197/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника відповідачів- Дикого О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №540/1419/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Бездрабка О.І., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Димерлія О.О., суддів Єщенка О.В., Танасогло Т.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3) з вимогами:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 02.04.2020 №79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 №187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень і підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області з 05.05.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.3. зобов`язати Прокуратуру Херсонської області поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області з 05.05.2020;
1.4. стягнути з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що його звільнення відбулося з порушенням норм чинного законодавства та за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату Прокуратури Херсонської області. Позивач уважає, що процедура атестації є протиправною. Друга кадрова комісія станом на день тестування не була уповноважена у визначеному Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" порядку проводити атестацію прокурорів і приймати рішення щодо успішного або не успішного проходження атестації. Перелік тестових питань не був затверджений наказом Генерального прокурора. Позивач також наголошує, що правильно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 80 балів, однак внаслідок несанкціонованого втручання третіх осіб до програмного продукту, який було використано при проведені тестування, його бал зменшено до 63.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури.
4. 09.10.2019 позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Наказом прокурора Херсонської області від 27.12.2019 №629к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області з 28.12.2019, звільнивши його з посади старшого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Херсонської області.
6. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.
7. 02.03.2020-05.03.2020 проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 63 бали.
8. Протоколом засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №4 (перше питання порядку денного) вирішено на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток №1 протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. У додатку №1 до протоколу під номером 33 вказано прізвище ОСОБА_1 .
9. 02.04.2020 Кадровою комісією №2 складено рішення №79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
10. Наказом прокуратура Херсонської області від 30.04.2020 №187к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №79.
11. Уважаючи, що у відповідачів не було правових підстав для звільнення позивача останній звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 №187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06.05.2020. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 18.09.2020 у розмірі 97 045 грн 60 коп, з відрахуванням податків та зборів. У решті позовних вимог відмовлено.
13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Суд першої інстанції указав, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним. Відповідачами також не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.
14. Відмовляючи в задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1, судом першої інстанції зазначено про те, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 63 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала. Отож результати атестації ОСОБА_1 свідчать про наявність підстав для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
15. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 змінено, виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення суду в такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 06.05.2020". В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 залишено без змін.
16. Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції керувався тим, що Прокуратуру Херсонської області перейменовано в Херсонську обласну прокуратуру, отож належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область, Прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
17. 17.02.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020.
18. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
19. Як на підставу для перегляду вказаних судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
20. Скаржник наголошує, що висновки судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права. Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". З приводу поновлення позивача саме в Херсонській обласній прокуратурі скаржник зазначає, що прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації.
21. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
22. Ухвалою Суду від 10.03.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
23. Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
24. 19.01.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020.
25. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
26. Як на підставу для перегляду вказаних судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Скаржник указує, що висновок судів попередніх інстанцій щодо відсутності законних підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованим. Водночас у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
27. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
28. Ухвалою Суду від 03.02.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
29. Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу позивача, в яких він наполягає на її безпідставності, просить у задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
30. 20.03.2023 від позивача надійшли додаткові пояснення в справі, в яких він просив врахувати під час розгляду касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р(II)/2023.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
32. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
33. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
35. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
36. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
37. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
38. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
39. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
40. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
41. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
42. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
43. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
44. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
45. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
46. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".