ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2023 року
м. Київ
справа №420/23668/21
адміністративне провадження № К/9901/34949/22, № К/990/1344/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 420/23668/21
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року (головуючий суддя Левчук О.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Шляхтицький О.І., судді Семенюк Г.В., Домусчі С.Д.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення №124 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухваленого п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області № 2328к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 жовтня 2021 року;
1.4. стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;
1.5. зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
1.6. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 20.10.2020 він успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 85 балів зі 100 можливих. 27.10.2020 рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивача визначено вівторок 03.11.2020. Під час реєстрації та інструктажу йому було повідомлено, що його тестування проводить Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Під час складання тесту йому стало зле, і його хворобливий стан разом з некоректною роботою комп`ютерної техніки негативно вплинув на результат іспиту, під час якого набрано 83 балів замість прохідного балу-93.
1.7. Відразу після іспиту, не виходячи з приміщення, на ім`я голови четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) він подав письмову заяву із викладенням вказаних обставин та клопотанням про повторне проходження тестування. Заяву отримано особисто членом кадрової комісії, про що свідчить його підпис із зазначенням прізвища та дати.
1.8. У подальшому, у зв`язку з тим, що відповідь на вказане звернення не надійшла, позивач 16.11.2020 повторно звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації. 25.11.2020 о 10.39 на електронну адресу позивача надійшов лист наступного змісту: Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Підтвердженням цього факту є і листи Офісу Генерального прокурора №27/3- 3308вих-21 від 07 жовтня 2021 року та №27/3-3548вих-21 від 18 жовтня 2021 року, яким позивачу надано копію протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24.11.2020.
1.9. Незважаючи на наявність вказаного рішення кадрової комісії, яке є чинним та не скасовувалось у спосіб, передбачений законами України, починаючи з 24.11.2020 і до звільнення позивача 29.10.2021, не була визначена нова дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Майже рік нові час та дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора, Третьою (або іншою) кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не призначалися. На неодноразові усні звернення до представників комісії щодо причин не призначення нової дати складання іспиту, вони пояснювали відсутністю фінансування.
1.10. Разом з тим, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом № 11 від 24.11.2020, яким вирішено, що складання позивачем 03.11.2020 не відбулося, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення № 124 Про неуспішне проходження прокурором атестації про те, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
1.11. Вважає, що Офіс Генерального прокурора та створена ним П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 24.11.2020 Четверта кадрова комісія визнала іспит позивача від 03 листопада таким, що не відбувся, і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік 13 вересня 2021 комісія на підставі результатів цього ж іспиту прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, звільнення позивача є незаконним оскільки відсутні належні та допустимі докази того, що 03.11.2020 позивач неуспішно пройшов атестацію; наявне нескасоване рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом № 11 від 24.11.2020; комп`ютерна техніка не відповідає вимогам особи, яка забезпечувала проходження 2 етапу атестації; існують обґрунтовані сумніви в об`єктивності та незалежності голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, відсутній факт реорганізації або ліквідації органу прокуратури, в якому працював позивач.
1.12. Отже, позивач вважає спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення протиправними та такими, що порушують його законні права та інтереси.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року позов задоволено частково.
2.2. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
2.3. Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2328к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.
2.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 75010,59 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
2.5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
2.6. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №124 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування.
2.7. При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №124 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, що необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржуваний наказ № 2328к від 20.10.2021, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню і як похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури.
2.8. Водночас суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, враховуючи приписи п.7 розділу І Порядку № 221. Також судом першої інстанції проведено розрахунок та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.
3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року змінено.
3.1. Викладено п`ятий абзац його резолютивної частини в наступній редакції: "Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 66676,08.
3.2. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року по справі №420/23668/21 залишено без змін.
3.3. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що суд першої інстанції неправильно визначив кількість робочих днів за період з 30.10.2021 по 19.07.2022, а саме: судом вказано 207 робочих днів, замість 184 робочих днів.
ІІІ. Касаційне оскарження
4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура звернулися із касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
5. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідачі зазначили пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказали, що судами ухвалено судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6. Позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області (а.с. 21-29, т. 1).
7. 09.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.
8. Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, позивач 20.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал.
9. 27.10.2020 рішенням Першої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивача визначено день 03.11.2020. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора № 425 від 10 вересня 2020 року.
10. За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 83 бали.
11. 03.11.2020 на ім`я голови кадрової комісії позивач подав заяву про надання дозволу здійснити перездачу ІІ етапу тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям та некоректною роботою комп`ютерної техніки.
12. 17.11.2020 позивач засобами поштового зв`язку направив на адресу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву задля отримання інформації про результат розгляду заяви від 03.11.2020, на яку засобами електронного зв`язку 25.11.2022 отримано відповідь про те, що заяву задоволено та новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
13. 16.07.2021 виконувачем обов`язків Генерального прокурора видано наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 № 425 Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
14. 22.07.2021 Генеральним прокурором видано наказ № 239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
15. 09.07.2021 позивач направив звернення щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
16. Згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 30.08.2021 члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
17. 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято стосовно позивача рішення № 124 Про неуспішне проходження прокурором атестації.
18. 20.10.2021 Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 2328к, яким звільнено позивача з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
19. Позивач, вважаючи прийняті стосовно нього П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
20. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
22. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
23. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
24. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
26. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
28. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
29. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
30. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
31. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
32. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
33. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
34. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
35. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
36. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
37. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
38. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
39. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
40. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
41. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
42. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
43. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
44. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
45. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
46. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
47. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
48. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
49. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
50. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
51. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
52. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
53. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
54. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
55. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
56. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
57. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
58. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
59. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
60. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
61. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).